第1章 律师制度的产生和发展

德摩斯梯尼
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二、律师制度的起源：古罗马时代
（一）三个阶段
1、“保护人”制度 一般认为“保护人”制度是世界各国律师制度的起源。所谓“保护 人” 制度是指保护人代表被保护人进行诉讼行为，即由作为保护人的亲属、 朋友陪同被保护人出席法庭，在法庭审理时提供意见和帮助。当然，在 那时，能够作为保护人的只是少数地位显赫的公民。 2、“辩护士”制度 公元前3世纪，贵族对法律事项的垄断被取消。此后，凡权利能力不 受限制的罗马公民均享有出席法庭为当事人进行辩护的资格，罗马皇帝 以诏令的形式承认了诉讼代理，并确立了通过考试的方式选用知法善辩 的“辩护士” 为诉讼代理人。 3、“法学家” 罗马共和国后半期，罗马经济生活迅速发展，各种社会矛盾异常尖 锐，原有的法律规范已不能适应新的形势。为了缓和社会矛盾，维护其 统治秩序，罗马制定和颁布了大量法律、法令和规定。这一时期，法学 家的活动十分活跃，不仅从事法学研究、著书立说，而且解答法律上的 沈阳工业大学 疑难问题，为诉讼当事人提供咨询意见等。
美国至今已有过44位总统中，有23位曾经做过律师，美国内战以来的 州长半数有过律师的经历。美国参议员中也总会有近60%的人当过律师。 律师可谓美国社会的风云人物，在一连串的社会、政治、经济案件后面， 往往是律师相互间的激烈较量。律师成为政治精英，俨然成为美国政治文 化中的一个现象。
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历届律师出身的美国总统
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美国的律师执业
一、执业资格
美国实行律师资格与律师职务分离制度，取得律师资格 的人并不都从事律师职业，如要开业当“挂牌律师”，则要 到 州最高法院或联邦最高法院申请，经批准后方可开业。
二、律师分类
政府机关雇佣的律师 企业雇佣的律师 开办律师事务所的律师
三、“挂牌律师”开业形 式
个人经营律师事务所 合伙经营律师事务所 联合经营律师事务所
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美国的律师资格
第一，必须是成年的美国人，或具有永久居留权的外国人。 第二，具有良好的道德品质，由考试机构经过品行调查证明没有劣迹的。 第三，申请律师资格的人必须在美国法学院毕业，具有法学学士学位。 第四，申请人必须通过州律师资格考试合格。 律师资格考试是由各州最高法院任命的主考人组成 的考试委员会负责主持，主考人一般是本州具有权威的 法官或律师，应考者必须是美国法学院毕业，具有法学 学士学位。考试内容包括联邦法律和州法律，除法律专 业知识外，还包括律师职业道德规范。考试合格后，由 试委员会发给律师资格证书。在一个州取得律师资格， 不等于可以在其他州从事律师职业。如要在另一个州从 事律师工作，还需要通过另一个州的落实资格考试或者 经另一司法区法院的承认。在联邦法院办案，还需向联 邦法院提出申请，经批准后才能办案。
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美国律师的尊贵地位
第一，美国是遵守判例法的国家，法律非常复杂，人们要 处理政治生活、经济生活和社会生活的各种问题， 就要得到律师的帮助，否则寸步难行。除个人之外， 一些政府机关、企业、社会团体作出重大决策，即 使不是由律师亲自作出，也往往要在慎重地考虑他 们的意见后才作出决策的。 第二，律师的经济收入较高。 第三，律师资格时向晋升的阶梯。迄今为止，美国有23位 总统出身律师，国会中有60%以上的议员曾从事过 律师，法官、检察官一般都由具有律师资格的人担任。
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(刀笔先生)
“在传统的社会里面，讼师素来受人轻贱，他们的形象 ……是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的，最善于播弄是非，颠倒 黑白，捏词辨饰，渔人之利” 。 ——梁治平
古代讼师和现代意义上的律师咨询代书活动较类似，但两者存在巨大差别： 第一，讼师没有合法的诉讼活动的法律地位； 第二，讼师并不一定都熟悉法律知识，只不过是凭着读书识字的优势和 “见多识广”的经验来进行，但也有会给当事人出一些打官司的主 意。 第三，讼师的活动仅限于庭审以外的代写书状、出谋划策，不能出庭辩护 沈阳工业大学 和代理。
又称诉状律师、初级律师、事务律师、小律师， 是指直接接受当事人委托，在下级法院及诉讼 沙律师 外执行律师职务，为当事人提供法律服务的人。 Solicitor 其业务撰写诉状、拟制合同、法律指导，在下 级法院进行辩论等。
（二）美国的律师制度
美国是世界上律师最多的国家，也是世界 上律师业最发达的国家。在全球律师业的100 强中，美国就占了79家。全美的律师大约有 100万人，平均每250多人中就有一名律师。有 人开玩笑说，一个盲人在纽约拥挤的人群中伸 手一摸，竟摸到好几个律师。做律师虽不能像 比尔· 盖茨那样，成为全球、全美数一数二的 笔挺的西装、厚厚的公文包 大富豪，可翻翻美国政界、商界那些高层人物 的档案，你会发现他们当中有不少人都有过做 ——美国律师的典型形象 律师的经历。
邓 析
邓析(前545-前501) 河南新郑人，郑国大夫， 春秋末期思想家，“名辨之学”倡始人。与 子产同时，名家学派的先驱人物。他是代表 新兴地主阶级利益的革新派，他第一个提出 反对“礼治”思想。
职业律师的史祖
洧水甚大，郑之富人有溺 者，人得其死，富人请赎之， 其人求金甚多，以告邓析，邓 析曰：“安之！人必莫之卖 矣。”得死者患之，以告邓析， 邓析又答之曰：“安之！此必 无所更买矣。” ——《吕氏春秋》
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（一）英国的律师制度
英国的律师制度产生于13世纪，17、18世纪得到快速发 展，成为现代资本主义国家律师制度的典型。英国沿用了历史 上形成的二元律师制度。 巴律师 又称出庭律师、专门律师、高级律师、大律师， 是指能够在上级院出庭辩论的律师。其业务是 Barrister 在高等法院诉讼中出庭辩论。
但上述邓析、讼师等都不能称之谓 “律 师”。那么我国古老的中华法系为什么没 有孕育出现代的律师和律师制度呢？ 第一，中国古代长久以来处于农业社会，商品经济不发 达，没有律师制度产生的经济基础，这是其根本 原因。 第二，高度中央集权的专治统治和民主传统的缺乏，是 古代中国没有产生律师制度的另一个重要原因。 第三，封建社会的中国一向“重刑轻民，重实体轻程序”。 第四，中国古代法律知识不受重视，从而没有形成学科 意义上的“法学”和作为一个阶层的“法律家”群 体。
二、律师制度的起源：古罗马时代
（二）特点
1、实行“二元制 ”律师制度 2、取得律师资格的条件非常严格 3、律师业务范围非常广泛 4、社会地位极高
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二、律师制度的起源：古罗马时代
（三）原因
第一，古罗马的经济是人类第一个典型的商品经济； 第二，古罗马是古代少有的民主政治国家； 第三，古罗马的法制建设比较完善，立法较健全； 第四，古罗马的诉讼模式为对抗制（辩论式、当事人主义）。
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第二节 中国律师制度的产生和发展
一、 中国古代的“讼师”
律师 高级神职人员 讼师 代写诉状、打官司
Leabharlann Baidu
《涅磐经· 金刚身品》：“能否 宋朝逐渐趋于一致，即使用“讼师”一词。 佛法所作，善能解说，是名律 《名公书判清明集》中就有“讼师官鬼”、 师。” 《唐六典· 祠部郎中》： “哗魁讼师”等词语。 《唐律疏议· 斗讼》：“诸为人作词牒，加增 “道家修行有三号，其一曰法师， 其二曰威仪师，其三曰律师。” 其状，不如所告者，笞五十” 《儒林外史》第四十回就有这样的词句： “沈大年又补了一张呈子，知县大怒，说他是 个刁健讼棍。” 沈阳工业大学
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三、中世纪西方律师制度的停滞
中世纪时期，西方的律师制度的发展 受到了很大的限制。由于实行以行刑逼供 为主要特征的纠问式诉讼，使律师失去了 应有的作用。僧侣代理诉讼。 12至13世纪，随着国王势力的上升和 教会势力的 下降，律师制度才得以恢复和 发展，各国相继成立了自己的律师组织。 13、14世纪，职业律师出现。
第一章
律师制度的产生和发展
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第一章 律师制度的产生和发展
第一节 西方国家律师制度的产生和发展
第二节 中国律师制度的产生和发展
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第一节 西方国家律师制度的产生和发展 一、律师的萌芽：古希腊的雄辩家
公元前5世纪至公元前4世纪，古希 腊已经出现了一些能言善辩的“雄辩 家”，这些人在发生纠纷的场合似乎能 起到律师的作用。但是，由于这些“雄 辩家”的活动没有形成一种职业，更没 有这方面的专门立法，只能认为是律师 的萌芽。
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二、中国近代律师制度的产生
§ 清末：1910年，由著名法学家沈家本主持完成起草的《刑 事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》作出了有关律师参与 刑事诉讼和民事诉讼的规定，但是因辛亥革命爆发，这些法 律未及颁行。 § 南京临时政府：1911年，孙中山领导的南京临时政府起草 了我国第一部律师制度的成文法典《律师法草案》，但因临 时政府解散未能及时颁布实行。 § 北洋军阀政府：1912年，北洋军阀政府制定了《律师暂行 章程》和《律师登记暂行章程》，并得以实施。该章程的公 布实施标志着中国律师制度的产生和起步。 § 国民党南京政府：1927年，国民党南京政府公布了新的 《律师章程》，1941年又正式公布了《律师法》。同时还颁 布了《律师法施行细则》、《律师登录规则》、《律师惩戒 规则》。这些法律代替了北洋政府颁布的律师规则并赋予了 新的内容，使律师制度进一步规范化。 沈阳工业大学
1、第二任总统：约翰 · 亚当斯 1758-1764 年开始从事律师业务。 2、第三任总统：托马斯 · 杰斐逊 1767年 开始从事律师业务。 3、第六任总统：约翰 · 昆西 · 亚当斯 1790年在波士顿开始从事律师业务。 4、第七任总统：安德鲁 · 杰克逊 1787年 在北卡罗莱纳曾取得律师资格。 5、第八任总统：马丁 · 范布伦 1803年获 得律师资格，从事律师业务。 6、第十任总统：约翰 · 泰勒 1809年取得 律师资格，从事律师业务。 7、第十一任总统：詹姆斯 · 诺克斯 · 波尔 克 1820年从事律师业务。 8、第十三任总统：米拉德 · 菲尔莫尔 1823年在纽约从事律师业务。 9、美国第十四任总统：富兰克林 · 皮尔斯 1827年从事律师业务。 10、第十五任总统：詹姆士 · 卜坎南 1812 年开始在法尼亚州从事律师业务。 11、第十六任总统：亚伯拉罕 · 林肯 1836 年取得律师资格，从事律师业务。 12、第十九任总统：拉瑟福德 · B · 海斯 1845年在俄亥俄州从事律师业务。 13、第二十一任总统：切斯特 · A · 亚瑟 1853年在纽约市从事律师业务。 14、第二十二任、二十四任总统：格罗 佛 · 克利夫兰1859年从事律师业务。 15、第二十三任总统：格罗佛 · 克利夫兰 1854年在印第安纳州从事律师业务。 16、第二十五任总统：威廉 · 麦金莱 1867年 从事律师业务。 17、第二十七任总统：威廉· 霍华德· 塔夫脱 在俄亥俄州当律师。 18、第三十任总统总统：卡尔文．库利奇 职 业是律师。 19、第三十二任总统： 富兰克林· 罗斯福 １ ９０５年取得律师资格。 20、· 第三十七任总统尼克松 1937年,在加利 福尼亚的惠蒂尔从事律师工作。 21、第三十八任总统福特 1941年获耶鲁大学 法学士学位，在大瀑布城当律师。 22、第四十二任总统：比尔· 克林顿 1973年获 到阿肯色州当律师； 23、第四十四任总统：奥巴马 1993-2004在 伊利诺伊州芝加哥从事律师。
停滞 原因
商品 经济 衰落
政治 独裁 专制
实行 纠问式 诉讼 模式
14世纪英国成立格雷、林肯、内殿、 中殿四大学院及小的法学院培训律师。
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四、西方近现代律师制度的发展
近代律师制度是17、18世纪资产阶级民革命的产物。—— 主张在审判中广泛运用辩论式诉讼，主张当事人有权为自己辩 护，有权请律师或其他人为自己辩护，资产阶级律师制度应运 而生。各国都用宪法和法律肯定了律师制度。 1、英国 1679年《人身保护法》首次明确规定了诉讼中的 辩论原则，承认被告人有辩护权。 2、美国1791年《宪法修正案》规定：被告人在一切刑事 诉讼中享有法庭律师为其辩护的权利。 3、法国1808年《刑事诉讼法典》确立了辩护权、辩论原 则以及律师制度，规定被告人有权自行选择辩护人，否则， 法官应当代为选择辩护人。如果没有辩护人参加诉讼，各 种诉讼文书应视作无效。 4、德国 16世纪末17世纪初引进了罗马律师制度，1878年 颁布《国家律师法》。