我们需要什么样的能动司法(赵钢 武汉大学法学院教授)doc

我们需要什么样的能动司法录音整理

我们需要什么样的能动司法

——以民事司法为视角的解析

主讲人：赵钢武汉大学法学院教授

时间：2010年11月19日下午2：30---4:30

讲座地点：行敏楼410

近些年来，越来越多的司法理念被提出来。比如和谐社会，法治社会等等，首当其冲的就是能动司法。有理念就要有司法举措，诉前调解，派驻社区法官打上能动司法的旗号。全国法院都如火如荼地推行能动司法，这些愿望是很好的，但不一定结果就很好。深思起来认真审视这些举措，看看是否违背了民事司法权的运作规律。对于目前法院推行的能动司法的各种举措，我们应该怎么看待才是正确的，在中国的现实语境下，我们需要交流这些问题，今天讲座的内容主要是些理论的考察，并力争用最通俗的语言向大家阐述。

一、能动司法的理论考察

（一）能动司法的本来意义

概念是研究问题的逻辑起点。从语义学的角度讲，能动和被动是一个对位范畴。被动性一直被认为是司法权的特性。因此，作为司法权的行使主体，法院就不能背离这一特性，这是人所共知的常识。经过考察，我发现在英美法系国家对司法权的功能界定悄然发现一些变化：出现能动司法的新态势。布莱克法典90年版847页：“所谓能动司法，是司法机构在审理案件的过程当中不遵循先例和遵从成文法的字面含义以及基于这种理念所进行的行动。”这种解释更倾向于回应当下社会现实，社会演变的新趋势，目的在于防止出现不合理的社会结果。司法能动性意味着法院通过解释来进行法律的创造和补充，这是最一般意义上的能动司法的解释。美国学者克里多夫沃尔夫《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》书中第3页能

动司法的基本宗旨在于法官应当审判案件，而不是回避案件，并且应该广泛利用其权力来保护广大群众的权利。综合以上可以看出，能动司法在美国有三种表现形式：第一、不断扩大法院管辖权的范围。法院逐步超越原有的管辖范围，通过法官的自由裁量，积极介入干预社会生活。第二、法官造法。法官在能动司法层面上是说能够突破原有的限制创制新的规则。第三、违宪审查。法官通过行使该权利，去纠正生活中种种的违宪现象，能更好保护公民的宪法权利，实现社会正义。因此得出结论“在美国，司法权是多么的强势，甚至于霸道”。那为什么在美国产生如此霸道强势的司法权呢？这就需要进一步考察能动司法的渊源和背景。1、能动司法的历史渊源和产生背景

最早发端于美国的，源自于美国宪法的严格的修改程序。从美国建国之初到19世纪末，美国采取的是比较温和的司法审查方式，当时美国法官解释宪法时有一个基本的假设，这部宪法具有起草者、立宪者给定的可以确定的含义，司法审查的目的是通过解释执行宪法已经清楚载明的意思。在19世纪末，当时的联邦最高法院竭力保护不受侵害。当时的美国司法审查，随之发生根本变化，联邦经常用正当程序条款推翻联邦和州的法律，到1953年沃伦法官执掌联邦最高法院后能动司法迎来最为活跃的时期，与传统相比司法审查具有了立法性的色彩。

2、产生背景：能动司法之所以在美国产生，并取得了相当程度的认同，基于以下几点原因：

首先，特有的哲学基础。实用主义哲学的至上地位，为能动司法提供了可行的路径。美国学者理查德A波斯纳《道德与法律的疑问》，由苏力翻译，中国政法大学出版社2001版，第277页“实用主义的法官为了目前和未来尽可能做最好的事”。

其次，宪政根基。三权分立的政治架构，是能动司法的现实基础。在这种格局中，美国的司法机关不仅承担着审理一般案件的责任，除此以外还承担着制约立法权，行政权，对立法权本身进行审查，对不合乎宪法的判例进行修正。

第三，特有的法治背景。美国的宪法是世界上最稳定的成文宪法，有27个宪法修正案。

面对快速发展的社会现实，国会那些迟缓的宪法已经不能与时俱进，积极能动的司法才能满足需要。

第四，适用主体。美国高素质的法官。良性运行不可或缺的条件

美国的能动司法产生于并且存在于特定的土壤之中，离开这个土壤不可能产生美国式的能动司法，其不可能被复制和移植。

3、我国的争议

我国的能动司法肯定属于舶来品，没有经过逻辑验证，一句话，迄今为止，理论界和实务界都没有能够对能动司法做出科学解读。在我们国家法院的地位不高，更多是从政法的角度来考虑司法权的运作，不可避免地渗入了对政治需求的考量，因此更多的强调能动司法的政治风格。理论界主要有四种观点：

第一、无限扩大能动司法的观点，典型代表人物是人民大学的范宇教授，这包括五个内涵：1、尽可能的扩大法院的审判权与社会功能。2、国家要通过司法权的积极运作来实现国家对社会积极干预，实施政治政策和政治功能，实际上是一种工具能动。3、在案件管辖方面，积极扩大民事主管范围，取消立案限制，主张普遍的巡回审判，提倡公益诉讼。4、讲求法庭审理方面的能动司法，积极行使法官权力，大力推行调解。5、司法机关要以审判外的方式参与社会治理，法院要承担法外治理。

第二、超越规则的能动司法观。刘书星的一篇文章《对规则外能动司法的调查研究》，是这种观点的代表作，该文章认为司法机关为达到一定司法目的，可以超越现行规则进行司法，就是可以进行规则外的能动司法。显而易见是对美国司法的盲目照搬，尤其贻害无穷。

第三、被曲解的能动司法观。王军峰《审判实践中司法能动主义的走向》中说到中国的传统审判制度早已经明显涵盖了能动司法的成分，因为在中国传统中，司法行政不分，集中于一身，不仅积极调查取证，调解，而且进行道德教化的指导，无所不能，无所不包。这种理解误区太大。

第四、肤浅的能动司法观。就其表象来看，我国民事审判过程中马锡五审判方式的过当提倡就是是其体现。大调解机制的生硬合成，各种各样的法外的便民措施的高调实施，想当然贴上能动司法的标签，都是比较肤浅的能动司法。

在当下对能动司法的解释是多元的，由于缺乏正当理论支撑，能动司法在实践中，百花齐放，新招跌出，呈现出无序状态。普遍背离现有的诉讼规则，直接导致法院在审判中各自为政，违法司法，从长远看将造成严重阻碍和倒退。

二、对我国能动司法的定位和现有规则的罗列

在我国当前的民事审判当中，如果法院要进行能动司法，不能效仿美国，也不能进行法外操作，因为缺乏土壤机制。在目前现实国情下，中国式的能动司法应该是这个框架：应该是指在案件依法进入诉讼系数以后，也就是说在不违反司法被动性的前提下，由法官严格按照现行民诉法和相关司法解释，严谨规范地审判案件，积极妥当地履行审判规则，尤其是在规则明确允许而且符合法定条件的前提下，法院应当不待当事人提出申请，即以职权主动实施相关诉讼行为，使纠纷得到及时解决，使当事人的合法权益得到保护。总之，就是依法积极司法。我们概要地把中国式的能动司法理解成法院要在规则允许的范围内行使职权，在我国已经有了能动司法的预设。这种预设不仅表现为诉讼系属当中受诉法院依职权积极推动诉讼行为的实施，而且体现为人民法院依法启动相关诉讼程序，体现为以下六点：1、移送管辖，现行民诉法36条。2、依法依职权收集证据，现行民诉法64条。3、依职权命行鉴定，民诉法72条第一款。4、主动采取证据保全措施，民诉法74条。5、依职权采取财产保全措施，民诉法92条第一款。6、依职权追加当事人，民诉法119条。主动依职权开启相关诉讼程序：依职权启动再审程序，依职权移送执行。通过以上介绍，我们可以明确，我国能够并且依法推行的能动司法也就是上述几个方面。因此能动的空间不大，当然如果说2001年出台的民诉法证据规定确立的法官实名机制。遗憾的是，法官的自保心理，这是首当其冲的原因，造成一种司法惰性，法内能动惧怕，法外能动无所畏惧。导致法官基本上整体失明，超级保守，极少