涉外破产法律适用(十)

第九章破产的法律适用

国际投资是国际经济活动的主要形式，而某一公司发生破产，常常涉及多国子公司或者分公司财产债务的清算问题。本章主要探讨破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题。

第一节破产的法律适用

国际破产涉及相关国家的经济利益甚至公共政策，其立法存在差异，法律冲突不可避免。在国际破产的法律适用问题上，各国法律通常采取分割制，并且赋予法院地法较多适用的机会，其目的在于尽可能地维护法院地的社会经济利益和法律秩序。

一、国际破产的概念

破产，可分为事实上的破产和法律上的破产。所谓事实上的破产是指债务人不能清偿债务的事实状态。它包括两类情况：

一是债务人丧失了继续经营事业的财产承受能力，如债务人的财产不足以实际清偿债务或其信用不足以担保清偿债务等；

二是债务人发生了债务清偿不能的财产危机，如债务人由于支付手段的欠缺而难以清偿到期债务等。

法律上的破产，是指债务人不能清偿到期债务时适用法定偿债程序，以及该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。它包括破产要件、破产程序、破产财产或破产财团(hotchpot)、破产债权和破产管理等方面。显然，破产的法律意义不同于事实上的破产。破产是民(商)事主体权利能力终止的原因之一，其结果会导致财产所有权主体的改变。

国际私法学研究的国际破产(international bankruptcy)，也称跨国破产(cross-border insolvency)，是指含有国际因素或涉外因素的破产。具体表现为破产债权人和债务人分别属于不同国家的民商事主体，或者破产财产位于他国，或者破产债权债务关系由外国法支配的法律事实等。

国际破产问题既涉及程序问题，又涉及实体问题；既涉及物权法，又涉及债权法。一般而言，国际破产主要存在两方面的法律问题：其一，当债务人在一国被宣告破产后，是否

还要在其他国家再申请破产宣告。即所谓单一破产制(unity bankruptcy)和复合破产制(plurality bankruptcies)的问题；其二，一国的破产宣告，虽具属有地效力(territoriality)，但是否具有域外的效力(universality)的问题。

（一）单一破产制，是指在一国对债务人宣告破产，该宣告不仅及于破产人位于不同国家的财产，而且及于该债务人在宣告国境外的财产，一并归入破产财产的范围，并依宣告国法律在各债权人之间公平分配财产的效力。依据这种制度，债权人无需就破产人在其他国家再次申请破产宣告。目前采用单一破产制的国家主要有法国、比利时、荷兰、挪威等。单一破产制程序唯一，使国际破产较为便捷。然而，国际破产涉及不同国家的经济利益，甚至公共政策。因此，要使单一破产制得到相关国家的承认和执行，必须在相关国家之间存在条约关系。可是，至少在现阶段，要制定出一个采用单一破产制而又能为国际社会普遍接受的国际条约，是相当困难的。二十世纪初期，海牙国际私法会议就着手讨论和制定有关国际破产的公约草案，可惜迄今未取得理想成成。

（二）复合破产制，是指债务人在一国被宣告破产，其效力仅及于宣告国境内；而对于债务人位于其他国家的财产仍需申请人向债务人财产所在国家提出申请。也就是说，一国的破产宣告仅具有域内效力，而不具有域外效力。如果债务人的财产分散于不同国家，申请人则必须在财产所在地国家按各国的法律申请破产。目前采用复合破产制的国家主要有日本、瑞士、德国和美国等。

二、国际破产的法律适用

国际破产涉及多方面的问题，各国立法对于破产的法律适用多采用分割制。即将国际破产的各方面或环节分离开来，依据不同的冲突法规则确定准据法。一般认为：国际破产的法律适用包括破产要件、破产程序、破产财产、破产债权和破产清算等方面所应适用何种法律的问题。

（一）破产要件的法律适用

1、法律冲突

简言之，破产要件是指对债务人提起破产申请的必备或者最低条件要求，主要包括破产能力、破产原因、是否须经申请及申请人的资格、要否先行和解，以及法院有无管辖权等方面。各国立法对上述问题的规定有所不同。例如，在破产的原因方面，各国立法基本上可归为两类：

（1）概括式立法，大陆法系国家破产立法多以不能清偿(can not pay)、债务超过(insolvent)和停止支付(cease to pay)等情况作为宣告债务人破产的原因。如《法国破产法》第1条规定：“凡停止支付的商人，限在15日内，向其主营业所所在地的商事法院书记官申请开始破产或裁判整理程序。”而且，停止支付为宣告商人破产的唯一原因。《德国破产法》第102条规定：不能清偿为债务人破产的一般原因，停止支付推定为不能清偿；第207条第1款规定债务超过为公司破产的特殊原因。《日本破产法》第162条、127条第1款的规定与德国规定相似。此外，1978年修正后的《英国破产法》也采取了破产原因概括主义。我国台湾地区关于破产原因的规定也是如此。

我国现行《破产法》(试行)只规定了不能清偿到期债务为法人破产原因，对债务超过是否是法人破产的原因没有明确。但《公司法》第196条对此作了规定。从总体上讲，破产原因概括主义有利于法院灵活处理各种复杂的破产案件，但容易造成自由裁量权的扩大。

（2）列举式立法。普通法系国家对债务人资产及其营业情形采用列举规定，指出其申请破产程序的先决条件。破产要件主要有：债务人为债权人的利益而向其转让全部财产的行为；债务人诈欺性转让财产的行为；债务人向个别债权人特别转让财产的行为；债务人隐匿躲债的行为；债务人的财产被强制执行；债务人向债权人或者法院明示无力清偿债务的行为；债务人实施破产犯罪的行为；以及可引起破产程序开始的的其他行为。从理论上讲，这些破产行为都是“不能清偿债务”的具体表现，易于造成遗漏，在立法技术上也显得过于呆板，不过在实际操作上，列举主义有其明确性和可操作性强的特点。

另外，同一法系的不同国家，甚至同一国家的不同法域，它们关于破产原因的具体规定也存在着差异。

2、法律适用规则

由此可见，破产要件的法律冲突不可避免。一般说来，破产要件涉及的主要是诉讼权限和诉讼形式，也就是诉讼程序问题。根据程序问题依法院地法的原则，破产要件适用法院地法，也就是破产程序开始地法或破产宣告地法。

(二)破产程序的法律适用

1、法律冲突

破产程序是指,债务人不能清偿债务时，法院依破产法的规定，强制处理债务人的财产并公平偿付给各债权人的一种法定程序。从各国立法来看，关于破产程序，特别是破产开