第五讲 劳动合同的形式

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关 事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同 时具备下列情形的，劳动关系成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动；
上海市高级人民法院民事一庭2002年2月6日 《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》
“用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽 未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认 为双方之间形成劳动关系：
① 用人单位向劳动者支付劳动报酬；
② 劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或 劳动者实际接受用人单位的管理、约束；
2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中 发现，中小型企业和非公有制企业的劳动 合同签订率不到20％，个体经济组织的签订 率更低。
案例1：事实劳动关系
2005年11月，经上海市黄浦区劳动仲裁庭调 解，上海女人春天国际贸易有限公司当庭 补足了没有足额支付的17位白领的工资；另 外，由于没有提前30天通知解除劳动关系， 还支付了一定数额的“代通知金”，两项 费用共计59，250元。在该案中，劳动者反 复要求签定的劳动合同文本都被公司以没 有印好为由，一再推脱，使他们顿时陷入 了没有对证的尴尬境地。
订劳动合同，但双方存在事实劳动关系， 也受劳动法律保护。
在劳动法理论上，一般认为劳动关系是用人单位 和劳动者之间具有从属性和人身性，劳动者成为 用人单位的成员，服从遵守用人单位的管理和指 挥，提供劳动以获取劳动报酬的社会关系。劳动 关系具有下列特征：
一是劳动关系具有人格从属性。（承揽、委托、 居间）
（三）Hale Waihona Puke Baidu动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。”
“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存 在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付 凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项 社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发 放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的 证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考 勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中， （一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单 位负举证责任。”
③ 用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证” 等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”， 允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对 意见的。
“劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳 动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业 性的劳动所形成的法律关系。”
“不接受用人单位管理、约束、支配，以 自己的技能、设施、知识承担经营风险， 基本不用听从单位有关工作指令，与用人 单位没有身份隶属关系的，不是用人单位 的劳动者，人民法院可根据双方关系的实 际状况来确定双方的法律关系。”
2004年10月，华伟公司免去了宋先生的总经
理职务。为此，宋先生提请劳动争议仲裁， 要求公司支付1999年至2004年的利润提成款、 经济补偿金等近800万元。经过仲裁、一审
到二审，最终法院判决华伟公司支付宋先 生2002年至2004年提成奖457万余元及经济 补偿金20万元。在本案中，原、被告虽未签
案例2：事实劳动关系
2005年12月初，上海涉案金额最大的劳动争议案 终审宣判，上海市第一中级人民法院判决华伟公 司支付公司原总经理宋先生劳动报酬等共477万元 人民币。宋先生自1995年开始在华伟公司出任总 经理，但双方未签订劳动合同。1999年1月，华伟 公司法定代表人致函公司另一董事，提出如宋先 生能使公司扭亏为盈，则可取得公司利润的10% 作为提成奖，宋先生对此表示同意并在信函上签 名确认。但华伟公司当年取得盈利后，并未支付 宋先生相应的提成款。
第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执 行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应 得工资收入支付劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿 费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家 规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动 者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工 伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的 赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的， 除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当 于其医疗费用25%的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其 他赔偿费用。”
二是劳动关系具有组织从属性。（罪犯、劳教人 员的劳役劳动，家庭成员的 家务劳动、个体劳动 者和合伙人的劳动 ）
三是劳动关系具有经济从属性。（社会志愿者的 劳动和其他的义务劳动、无偿劳动）
合同与非合同的主要区别是双方当事人是 否以共同的意思（合意）追求某种具有民 法意义的后果（权利义务），也就是“合 意＋权利义务”。
其他国家和地区几乎都规定劳动合同是诺 成合同、不要式合同，这种规定是符合劳 动合同的本质属性的。
根据对黑龙江省哈尔滨市1000名农民工的调 查问卷统计显示，只有19.58%的农民工与用 人单位签订了书面劳动合同；52.20%的农民 工只有口头约定；还有21.11%的农民工既没 有签订书面劳动合同，也没有口头约定。
第五讲
劳动合同的订立形式
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的 赔偿办法》（劳部发[1995]223号）
第二条规定：“用人单位有下列情形之一， 对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失： （一）用人单位故意拖延不订立劳动合同， 即招用后故意不按规定订立劳动合同以及 劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同 的；……”
公司则在审理中称公司目前尚未正常运作， 招聘系公司某管理人员个人擅自行为，未 经公司授权，同时，公司也未与这些员工 签定劳动合同，因此对任用者不予认可。 仲裁委经审理查明，双方虽未签订劳动合 同，但劳动关系应当认定，劳动者的合法 权益应当保护。经仲裁委的调解，双方终 于达成调解协议，企业承担了相应的法律 责任。