新世纪社区矫正研究综述

003年12月,上、

上海大学法学院等单论与实务研讨会”；2004

中美社区矫正工作交流美国马里兰大学共同举大连举行；2006年6月，

大利亚人权与机会平等社区矫正研讨会；2006

矫正与社区发展研究中定，即“合法定在相关在判决和行为行活动部

惩罚性正工作

矫正”的提法改为“社区刑罚执行”，这样更有利于公众对这一概念的接受。[2]刘强等认为，“社区矫正”的翻译并不能准确地表达该单词的原意。在我国社区矫正试点中，实际部门的同志将此项工作的重点偏重于矫正而忽视惩罚，与翻译的不确切有一定的关系。英国及欧盟国家对此项活动使用社区刑罚或社区惩罚的概念，[3]社区矫正的概念不可回避刑罚执行的惩罚属性，因此可表述为：是对社区服刑人员(受刑人)依法实施惩罚、提供矫正与服务项目，以促进其顺利回归、融入社会的刑罚执行或刑事执法活动。[4]王平对上述看法持反对意见，他指出社区矫正是依法对社区服刑人员及其他接收社区监督的人员实施的矫正和提供的社会服务的总称，社区矫正一词中已经包括了惩罚之意，没有必要在社区矫正概念界定中特别强调惩罚的内容。[5]

（二）社区矫正的性质

关于社区矫正的性质，两高两院2003年发布的《通知》将社区矫正定性为“非监禁刑罚执行活动”。

学界多数学者也认为社区矫正是一种刑罚执行活动。但也有学者不同意将社区矫正定性为非监禁刑罚执行活动。

张建明等认为，社区矫正应当是刑种、量刑与行刑制度的结合。[6]

王顺安认为，社区矫正不仅具有刑罚执行的性质，而且具有矫正、社会福利和社会保障性，应将我国社区矫正定性为由社区矫正组织针对非监禁刑和其他非监禁措施罪犯行刑与矫正的活动，是与监狱矫正相对应的更倾向于矫正与福利性质的矫正制度与方法。[7]

刘守芬等认为，将我国社区矫正的性质界定为一种刑罚执行方式，这一做法将社区矫正局限于一个非常窄小的范畴，导致概念外延狭小、适用对象范围狭窄，必然限制其将来进一步发展的空间。[8]程应需认为，社区矫正措施是对犯罪人的保护管束和保护观察措施，具有限制人身自由的保安处分的性质。在大陆法系，对缓刑、假释服刑人的监督措施，如保护管束和保护观察，都属于保安处分。[9]张昱认为，社区矫正不仅仅具有刑罚执行的属性，而是具有刑罚执行和社会工作的双重性质，单一地从刑罚执行或矫正的角度思考社区矫正的属性都是片面的，必须超越和整合社区矫正的二重性，从有利于社会稳定、公众安全、与社区特性相符合的原则出发确定社区矫正的属性，以促使矫正对象回归社

会这一根本目标的实现。[10]

（三）社区矫正对象范围

两高两部的《通知》以及《刑法修正案（八）》将社区矫正的对象规定为五种人：被处以假释、缓刑、管制、剥夺政治权利与监外执行的犯罪人。

对于社区矫正的对象范围，学界有不同的意见。

1.社区矫正适用五种对象是否合理

学者们对社区矫正对象包括被判处管制以及被处以缓刑、假释的犯罪人无太多异议，但对监外执行以及剥夺政治权利适用社区矫正持不同意见。

刘勇认为，我国对社区矫正对象的规定存在着不合理之处。五种社区矫正对象惟一的共同点就在于这些人都身处社区，但他们身处社区的原因不同，不具有共同的内在属性，缺乏作为社区矫正对象的统一判定标准。[11]

康均心等认为，对于监外执行的罪犯不宜适用社区矫正，而被剥夺政治权利的监外服刑人不具有社会化行刑的条件，剥夺政治权利的行刑不需要社会力量的参与，社区矫正增加了被剥夺政治权利服刑人员的行刑负担。[12]

2.扩大社区矫正适用对象

也有学者认为我国社区矫正对象过于狭窄，不能切实地发挥社区矫正的功效，建议扩大社区矫正适用对象。

王顺安指出，我国社区矫正试点工作确立的五种非监禁刑和非监禁措施,属于狭窄的待开放的广义社区矫正的工作范围，与联合国的有关规定及国外的通行做法不太同步，应当扩大适用。应将《刑法》中规定的拘役犯每月法定的回家1至2天的社区活动和《监狱法》规定的罪犯“离监探亲”回家期间的活动纳人到社区矫正的范畴之中。[13]

周国强指出，鉴于社区矫正的监禁替代性与社会福利性，能够进人社区矫正体系的罪犯，除了上述“五种人”，还应当包括监狱实施开放式处遇的部分罪犯、刑满释放的罪犯以及违反行政法规被劳教的人员。[14]张昕航也认为，当前作为劳动教养制度的替代和完善的《违法行为教育矫治法》正在酝酿之中，这正是扩大社区矫正范围的一个契机。[15]赵秉志等认为，我国社区矫正的对象还应包括被判处罚金刑的罪犯，被判处罚金刑的罪犯属于身在社区的情形，有必要将其纳入社区矫正的范围，而且判处罚金刑，只是针对犯罪行为，犯罪人的思想还有待于矫正。[16]张传伟认为，社区矫正对象还应该包括具有一定危

唐彦：新世纪社区矫正研究综述

从事特定活动、进入特定区域、场所，接触特定的人。在《刑法修正案（八）》通过后，相当数量的有关禁止令的论文迅速在各大法学期刊上发表，2011年《法学》杂志第11期对禁止令发了一组文章进行探讨。

1.禁止令的性质

王志祥等认为，禁止令作为一种对正在执行非监禁刑的犯罪人施加的监管措施，虽然我国没有保安处分，但是根据大陆法系国家的定性，禁止令属于一种保安处分。[66]孙建保认为，禁止令的性质不属于保安处分，同时也不属于附加刑，而是一种为增强预防效果而采取的强制性约束措施，反映了刑法的扩张性倾向。[67]马忠等指出，禁止令是针对管制犯、缓刑犯的一种非监禁刑监管措施，具有依附性、补充性与强制性的特点。[68]李怀胜主张，禁止令是一种对犯罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度，禁止令的直接法律功能是“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则,间接法律功能是刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止,并与前科形成法律效应上的呼应。[69]

也有学者质疑禁止令的正当性，认为禁止令的出现让刑法产生了一系列难以解决的困惑，它让刑法的二元化机能失衡，与刑法三大基本原则不相适应。在刑法中设置禁止令的做法是不可取的，对于禁止令中应当禁止的行为交给非法律机构去实施更为合适。[70]

2.禁止令的适用条件

余剑等指出，按照《刑法修正案（八）》及两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》的相关内容，人民法院必须“根据犯罪情况”裁定适用禁止令，“根据犯罪情况”实际上就强调了禁止令的适用条件。法院应当依照每个罪犯的犯罪情节与性质、犯罪原因与动机、人格特点、一贯表现等做出相应的禁止令。[71]

3.违反禁止令的法律责任

王占洲认为，刑事禁止令可分为管制判决的禁止令和缓刑宣告的禁止令，违反两种禁止令的法律责任是不同的。对于违反管制禁止令的行为应当按照《治安管理处罚法》第60条第4项处理，即以被依法执行管制的犯罪人违反法律(刑法关于禁止令的规定)为由对其处以治安管理处罚。而被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的应当撤销缓刑，执行原判刑罚，情节不严重的仍按《治安管理处罚法》第60条第4项予以治安管理处罚。[72]

4.对禁止令未来发展方向的设想

李怀胜指出，禁止令的短期改革方向是增设假释中的禁止令,远期改革方向是摆脱现有刑种与刑度的束缚,独立为真正的资格刑。[73]张勇认为，禁止令只是我国保安处分刑法化的开端,建议我国刑法设专章或通过刑法修正案系统规定保安处分体系,形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构。[74]闵丰锦主张，目前的禁止令只是附属在管制或者缓刑两种刑罚之下，在禁止令制度的实践运行不断推进中，应该总结经验改善不足，在适当时机将禁止令提升为一种新设的刑罚种类。[75]

（八）社区矫正立法

社区矫正的推行对我国刑罚结构的调整，行刑权的重新配置以及对刑事执行体制的改革带来了深刻的影响。2011年2月颁布的《刑法修正案（八）》与2012年3月颁布的《刑诉法修正案》已经涉及到对社区矫正的新规定。为了保证社区矫正的切实落实与健康发展，需要以立法形式对其进行规范，提供法律保障，因此，社区矫正立法问题是摆在我们面前亟待解决的问题。

1.社区矫正立法步骤

对于社区矫正的立法，学者们从不同的角度提出了不同主张。

（1）在修改《刑法》、《刑事诉讼法》等法律的基础上制定《社区矫正法》

储槐植、陈兴良、赵秉志等学者认为，先在《刑事诉讼法》的修改中对社区矫正作出原则性的规定，然后起草《刑法》修正案专题规定社区矫正相关内容，条件成熟时制定与《监狱法》并行的《社区矫正法》或者将两者通盘考虑制定统一的《刑事执行法》。[76]吴宗宪也提出了社区矫正立法分三步走的具体建议。

[77]除此以外，部分学者撰文提出了与上述设想相类似的社区矫正立法建议。[78]也有学者提出除了对《刑法》与《刑诉法》要修改，我国《监狱法》也应当予以修改，如果这三部法律没有先行修改并对社区矫正做出规定，社区矫正就处于师出无名的尬尴地位。[79]（2）先制定地方性社区矫正法规，再修改相关刑事法律，最后制定社区矫正法

翟中东、刘强等提出，国家基本法律的制定和修改是我国司法执法实践经验的规范化、条文化的体现，社区矫正在我国仍处于试行阶段，有一些基本问题尚未达成共识，因此，修改的条件尚不成熟。建议

唐彦：新世纪社区矫正研究综述