PPP项目合同关键问题及草拟建议

PPP项目合同系列谈
目录
开篇语 (1)
第一章合同主体 (2)
一、政府方 (2)
二、社会资本主体 (4)
第二章项目范围 (10)
一、政府与社会资本的合作内容 (10)
二、标的项目的范围和内容 (12)
三、排他性安排 (16)
第三章合作期限 (18)
一、合作期限的期限 (19)
二、合作期限的延长与续期 (20)
三、合作期限的特殊设置 (22)
第四章国外PPP法律体系框架 (25)
一、国外PPP法律体系和框架 (25)
二、英国标准化PF2合同 (26)
三、澳大利亚PPP政策和指南 (28)
四、法国PPP立法 (30)
五、日本PFI立法 (31)
六、新加坡PPP手册 (31)
第五章地下综合管廊PPP项目合同分享 (33)
一、关于综合管廊试点城市专项财政补助在PPP项目中的补贴方式的约定 (33)
二、关于使用者付费的约定 (34)
三、关于政府可行性缺口补贴确定和调整的约定 (38)
四、关于收入不足时政府方放弃分红权的约定 (38)
五、关于工程变更降低成本的收益分享机制的约定 (38)
六、关于项目改扩建的约定 (39)
七、关于交叉施工代建的约定 (39)
第六章前提条件 (40)
一、英国《标准化PF2合同》中的“前提条件” (40)
二、澳大利亚《国家PPP指南》中的“前提条件” (40)
三、我国《PPP项目合同指南（试行）》中的“前提条件” (42)
四、实践中常遇到的有关“前提条件”的问题 (43)
第七章项目用地（一）-近期土地相关热点问题小议 (46)
一、地一级开发是否仍可采用PPP模式？ (46)
二、PPP相关资金来源与土地收入分离 (48)
三、基于上述第一、二条土地政策下的园区开发PPP项目操作模式设想 (51)
四、PPP项目用地者与社会资本采购环节捆绑实施 (53)
第八章项目前期工作（上） (56)
一、存量项目前期工作 (56)
二、新建项目前期工作 (57)
第九章项目前期工作（下） (67)
一、存量项目前期工作分工 (67)
二、新建项目前期工作分工 (68)
三、前期工作费用承担 (72)
第十章英国标准化PF2合同内容 (73)
一、标准化PF2合同内容 (73)
二、PF2合同中“强制适用”和“推荐适用”条款 (78)
第十一章项目融资 (83)
一、融资金额 (83)
二、融资方式 (84)
三、融资方的介入权 (87)
第十二章项目用地（二） (89)
一、土地所有权、土地使用权和土地用途分类 (89)
二、国有建设用地供应 (91)
三、国有建设用地供应中双方权利义务的约定 (96)
第十三章项目建设（上） (98)
一、设计 (98)
二、监理 (100)
四、建设周期及延期 (101)
五、施工承包商、设备供应商的选择 (102)
第十四章项目建设（下） (105)
一、变更 (105)
二、交（竣）工验收 (106)
三、项目总投资的确定 (108)
第十五章项目运营 (113)
一、项目运营的责任划分 (113)
二、运营的开始 (114)
三、运营的范围和内容 (115)
四、项目运营的标准 (116)
第十六章项目公司设立与股权变更 (120)
一、项目公司的类型 (120)
二、股东协议与公司章程 (121)
三、项目公司的设立 (122)
四、项目公司的股权变更 (123)
第十七章回报机制 (128)
一、回报机制分类 (128)
二、付费机制 (129)
三、价格调整机制 (135)
四、绩效考核机制 (138)
第十八章履约担保和保险 (140)
一、履约担保 (140)
二、保险 (145)
第十九章园区开发PPP项目案例解析 (149)
一、合同主体 (149)
二、合作内容 (149)
三、合作期限 (149)
四、前期工作 (151)
六、项目运营 (152)
七、项目回报机制 (153)
八、绩效考核体系 (155)
九、提前终止与终止补偿 (156)
第二十章违约、提前终止与补偿 (158)
一、违约 (158)
二、提前终止与补偿 (162)
第二十一章履约监管及移交 (169)
一、政府方的履约监管 (169)
二、项目的移交 (172)
开篇语
PPP项目合同是PPP项目的核心和基石。

它是PPP项目交易结构、风险分配机制、各方商业计划和利益的最终落实，是各参与方主张权利、履行义务的根本依据，也是PPP项目全生命周期顺利实施的重要保障。

我国正处PPP盛世，PPP项目百花争艳，让人感到“乱花渐欲迷人眼”，各种纷繁复杂的声音也接踵而至，仿佛“剪不断、理还乱”。

思虑再三，虽业务压力繁重，我们决定还是静下心来、抽出时间，对PPP项目合同进行从头至尾的梳理解读，或适时针对国内实际案例进行合同解构和分析，亦或适度对国外相关经验进行介绍和比对。

我们希望，这一方面能够促使我们对多年的PPP执业经验做出系统总结和沉淀，另一方面也可以抛砖引玉、供各位读者参考体会。

《PPP项目合同系列谈》将逐步分篇拟就，初步计划每两周推出一篇。

由于学识和能力有限，一定会有疏漏或偏颇之处，我们非常欢迎各位读者提出自己的意见、建议，甚至是不同观点，诚挚欢迎您的拍砖。

对大家的宝贵意见，我们将认真收集、整理，并作为进一步完善和深化合同解读的指引和参考。

“不积跬步无以至千里”，“水滴石穿、水聚成河”。

我们本着务实的态度和专业的作风，希望在我们逐步拟就和推出《PPP项目合同系列谈》的过程中，我们自己，以及每一位参与阅读、互动的读者，都能有所获得、有所感悟、有所长进，如果有幸能对我国PPP模式的健康发展奉献微薄之力，那更是“善莫大焉”。

—刘飞
第一章合同主体
锦天城律师事务所刘飞合伙人律师朱宁馨律师PPP项目合同的合同主体为政府主体和社会资本主体，而社会资本主体则可以是社会资本方或为项目专门设立的项目公司。

一、政府方
从上表中可以看出，财金[2014]113、发改投资[2014]2724、特许经营管理办法都首先规定了项目实施机构，进而规定项目实施机构应作为政府主体与社会资本主体签订PPP项目合同，而项目合同指南、通用合同指南则直接规定了PPP项目合同的签约政府主体。

（一）发改投资[2014]2724与财金[2014]113中关于实施机构范围的差异？
从上表中可以看到，发改投资[2014]2724、财金[2014]113中关于实施机构范围的规定存在一些差异，相比与财金[2014]113规定的“有关职能部门或事业单位”，发改投资[2014]2724规定的实施机构中还包括“行业运营公司或其他相关机构”。

而《第三批PPP示范项目申报筛选工作的通知》财金函[2016]47号附件《PPP示范项目评审标准》的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目”，也就是说财政部文件并不认可国有企业和融资平台公司作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合同。

依据参与PPP项目的经验，由于行业运营公司（国有企业或融资平台公司）实事上的企业身份，由其作为项目实施机构存在利益交叉错位、协调能力不足、无法代表政府主体履行相关职权等问题，总体来说不利于项目实施和PPP项目合同的执行。

而相较来看，政府职能部门（行业主管部门）具备天然的政府属性优势，同样了解行业特征和标准，更适宜作为政府主体履行相关职权，因此应优选考虑作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合同。

但是，对于一些地区由于历史原因而导致的特殊情况，比如某地并未设高速主管部门而一直由高速公路公司代行职责，也可适当考虑因地制宜、特事特办。

（二）当地人民政府是否可以作为政府主体签署PPP项目合同？
虽然发改投资[2014]2724、财金[2014]113与特许经营管理办法均规定应由实施机构作为政府主体签订PPP项目合同，但无论PPP项目的实施机构是否直接为当地人民政府，鉴于项目合同指南和通用合同指南均在政府方的签约主体中明确包括了“政府”，且实施机构的权利来源也是人民政府，因此当地人民政府理应可以作为政府主体直接签订PPP项目合同。

在某些PPP项目中，由当地人民政府直接作为政府主体签订PPP项目合同也会增强社会资本和金融机构参与的信心。

但值得注意的是，由于政府本身没有足够的能力、资源和精力监管和实施具体的
PPP项目，因此即便由政府直接签订PPP项目合同，也会在合同中授权具体的职能部门或事业单位代位履行相关职权。

（三）政府方主体出现机构调整如何处理？
由于PPP项目合同的实施期限至少在10年以上，期间可能会遇到政府职能机构调整的情况导致原本的实施机构不再享有相关职能，考虑到这种可能性，我们通常会在PPP项目合同中就政府签约主体机构调整时的延续或继承方式作出相关约定。

二、社会资本主体
（一）社会资本方
从上表中我们可以看出，各部委文件在社会资本方的范围表述上存在比较大的差异，而发改委发布的法律文件中对社会资本范围的规定相对更为宽泛。

（1）“其他组织”可否作为社会资本参与PPP项目？
在通用合同指南和特许经营管理办法中社会资本方可以包含多种形式的投资主体，除法人以外还包括“其他组织”。

而在财金[2014]113和项目合同指南中社会资本的范围仅为企业法人未提及“其他组织”。

首先，“其他组织”的含义参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第52条：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法登记领取营业执照的个人独资企业、依法登记领取营业执照的合伙企业，依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构等等。

显然，虽然“其他组织”不具备法人资格，但实践中我们常见的“银行分支机构”、“合伙制基金”等都属于“其他组织”的范畴，他们既可能是社会资本联合体中资金方，也可能是由施工方、产业投资人和资金方为实施PPP项目而建立的组织，是目前PPP项目社会资本的主力军之一。

而如果仅规定“企业法人”作为社会资本，一概拒绝“其他组织”作为社会资本参与PPP项目的竞争，显然过于刻板武断，不利于兼容并包和社会资本因地制宜的灵活操作，会给PPP项目的实操带来难题。

（2）地方融资平台公司可否作为社会资本参与PPP项目？
出于体现PPP项目“公私合作”的本意、实现“公私合作”的价值，也为了确保PPP项目的竞争性，财政部2014年发布的相关文件均明确要求实施PPP项目
的本级政府所属融资平台公司及其控股的国有企业不能以社会资本的身份参与本级政府辖区内的PPP项目。

而半年之后的国办发[2015]42对于当地融资平台公司作为社会资本方参与PPP项目又给予了适度的开口，但对于其他控股国有企业是否类比开口还并未明确。

另外上述开口规定中关于“明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能作为前提”的要求也还是让很多融资平台公司有所顾虑。

目前，业内大部分专家对融资平台公司和当地国企作为社会资本参与PPP项目持相对负面观点。

但出于中国国情及优质融资平台公司和地方国有企业发展空间需求的考虑，在充分竞争的前提下，给予优质且完全商业化运营的融资平台公司和地方国有企业一定的发展空间也不失为因势利导。

当然对于如何定义“优质”和“商业化”、及如何避免对其他社会资本形成壁垒效应还需进一步细化考虑。

（二）项目公司
关于项目公司的规定，主要集中在项目公司的设立、组成及签约方式。

（1）是否一定要设立项目公司？
根据上表我们可以很清楚的得出结论，项目公司并非一定要设立，社会资本可以自行与政府方签订PPP合同实施PPP项目。

但实践中，通常政府方都会在招标文件中要求社会资本成立项目公司专门实施PPP项目，一方面是因为设立项目公司是社会资本的普遍需求和惯常操作，社会资本通过设立项目公司可以实现有限追索起到风险隔离的作用；另一方面如若政府方参股或社会资本为联合体，则更要通过设立项目公司作为一个实体实施项目，可以有效整合联合体之间的资金和资源，也便于政府方的监督和管理。

（2）政府方是否一定要参股项目公司？参股比例有何要求？
根据上表我们同样可以很清楚的得出结论，政府方不一定要参股项目公司，可由社会资本单独设立项目公司。

实践中政府方是否参股项目公司，取决于（i）政府方是否希望通过参股的方式更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况。

若政府方不参股项目公司，则只能通过PPP项目合同的约定间接对项目公司的决策和履行情况享有知情权；（ii）政府参股可以增强社会资本及金融机构对项目的信心，利于项目的开展；（iii）政府方股东可以对涉及重大公共利益的事项实行一票否决权。

根据目前的相关法律文件要求及PPP项目“公私合作”的本意，政府方在项目公司中参股比例为不超过50%（甚至不应相对控股），且不应具有实际控制力和管理权。

实践中持股比例通常为10%-40%不等，一方面是因为股权比例越高对政府方的资金量需求就越高；另一方面即使股权比例相对较高但是政府方又不得对项目具有实际控制力和管理权，因而对政府方不具有吸引力。

（3）若社会资本为联合体，联合体各方是否必须都参股项目公司？
近期颁布的PPP法律文件中并未针对该问题做出明确规定，参考招标投标法和政府采购法，两个文件中关于联合体的规定基本一致：“参加联合体的供应商应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务。

联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。

总结为以下两点：（i）联合体各方可以在联合体协议以及投标文件中明确各方的职责，除非招标文件\采购文件有明确要求，联合体其中一方是否参股项目公司应该属于各方可以自由约定的内容；（ii）在项目公司成立前，联合体各方应当共同与招标人\采购人先行签订PPP项目合同或投资协议\框架协议，并就承诺的事项向政府承担连带责任。

另外，需要注意的是，招标投标法实施条例第九条规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的可以不进行招标”，适用此条的主体条件为“项目投资人”，那么如果联合体中的施工方不参股项目公司还能不能称作为“项目投资人”呢？从谨慎的角度考虑，联合体中的施工企业如希望适用上述条款，我们建议至少要在项目公司少量参股。

（4）若设立项目公司该如何签订PPP项目合同？
上表中的各文件对该等问题规定虽都略有不同，但在实践中，若设立项目公司通常有以下两种签署PPP项目合同的方式：
●政府方先与社会资本签订投资协议或框架协议，待项目公司成立后，由
项目公司与政府方签署正式PPP项目合同；
●政府方直接与社会资本签订正式的PPP项目合同，待项目公司成立后，由
项目公司与政府方重新签署PPP项目合同或以签订补充协议的形式继承
PPP项目合同。

我们认为上述两种方式均可行，可根据实际情况选择适用。

（5）若设立项目公司，社会资本方是否需要同项目公司一起承担连带责任？
由于社会资本设立项目公司的目的之一是为了隔离项目风险和责任，因此在社会资本成立项目公司后，通常由项目公司独立承担与政府签订的PPP协议中的相关融、投、建、运、移交等一系列责任，而社会资本仅对项目公司承担相应的股东责任并在出资范围内对项目公司债权债务承担责任。

但在一些项目中，政府方认为其选择的是社会资本而非项目公司，依赖的是社会资本的信用和资质而非项目公司，为更好的确保项目适当执行并控制项目风险，会要求社会资本就项目公司的部分或全部合同责任承担连带责任。

由于与项目操作常规不符，我们建议该等要求应当在招标文件中明示，而社会资本是否接受则取决于社会资本的风险承受能力、双方在项目中的商业地位等各种因素。

另外，在部分PPP项目中，由于项目公司为新建、且项目本身资产和收益也相对单一，金融机构也会要求社会资本对融资承担有限担保甚至是连带担保责任作为融资增信，此种情况下，由于社会资本应承担PPP项目中的融资责任，为支持项目公司取得融资则需要依据金融机构的要求为融资承担相应担保责任。

第二章项目范围
锦天城律师事务所刘飞合伙人律师方静律师根据下述条款要求，笔者认为，PPP项目范围条款应包含三个层次的内容：（1）政府与社会资本（或项目公司，下同）的合作内容；（2）标的项目的内容和范围；（3）相关排他性的规定。

一、政府与社会资本的合作内容
基于PPP模式的基本原理，笔者认为，政府与社会资本的合作内容事实上即指社会资本在基础设施和公共服务项目中所应承担的任务（在PPP项目中，政府将其在基础设施和公共服务领域所承担的部分职责让渡给社会资本，让渡的部分即双方合作的内容）。

根据项目的不同，双方合作内容包括基础设施和公共服务项目的融资、投资、设计、建设、运营、维护、移交等全部或部分，通常，根据
PPP项目的具体运作方式即可基本判断该项目的总体合作内容，如《PPP项目合同指南》所述：“以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。

”，当然，对于上述合作内容中各项工作的承担边界，如前期工作的分工、运营维护的具体形式等还需在后续条款中进行详细约定。

需要强调的是，出于我国当前推行PPP模式的目标，虽然根据项目具体情况的区别，项目合作内容不尽相同，但“运营”始终应为PPP项目合作内容中不可缺少的一部分，这一要求几乎在每个PPP相关法律文件中均有体现，隐含或明确，比如：
显而易见，在我国当前推行的PPP模式下，PPP项目运作方式可以是多种多样的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但无论采用何种运作方式，“O”都应当始终存在，也就是说，“O”是社会资本在PPP项目中必须承担的职责、也是
PPP项目合作范围中必有的一部分，且社会资本取得项目回报也应当与“O”的好坏即绩效考核进行挂钩。

当然，具体“O”指经营、维护、还是仅仅维养？还需进一步的讨论。

二、标的项目的范围和内容
标的项目的范围和内容，即指对具体基础设施或公共服务项目范围和内容的描述。

（一）标的项目是否可包括非基础设施或公共服务的商业项目？
根据PPP模式的基本概念，PPP是政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作，双方合作应是围绕公共产品和公共服务的供给展开的，显而易见，PPP 项目的标的也必须存在于基础设施、公共服务领域，而不应包含非基础设施、非公共服务类的商业项目。

然而，在部分PPP项目中，部分经营性项目被列入到项目合作范围中，这主要是根据发改投资[2014]2724等PPP法律文件中关于可对准经营性、非经营性PPP 项目配置经营性资源的规定。

在实践操作中，为增强项目对社会资本的吸引力、减轻政府付费压力，的确，在PPP项目中进行一定商业项目配比已较为常见，如高速公路、市政道路项目沿线的广告经营、流域治理项目中沿途的店铺经营及景
区项目中的酒店经营等，但笔者认为，即使根据上述规定及项目需要对PPP项目配置了一定比例的商业项目，配比的商业项目也不应作为PPP项目合作范围中的标的项目，而应作为PPP项目回报机制中配置性、补贴性的经营资源的一部分，且该类商业项目应独立于PPP项目合作范围中的项目标的单独进行投资、收益的核算。

在实践中，商业项目的配置还应注意把握所配置的资源与PPP项目本身应具有关联性、所配置资源的运营管理与PPP项目本身的运营管理应具有整体性及便利性。

（二）标的项目是否可包括预期项目？
本处所说预期项目指项目各项前期工作未开展，项目内容和实施时间均未可知、尚处于各方预想阶段的项目。

其中，前期工作包括建设项目前期工作（立项、可研论证等）以及PPP项目本身的前期工作（财政承受能力论证、物有所值评价及实施方案编制等）两部分。

通过对上述文件规定的梳理可以看到，从建设项目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式开展的项目的前期工作应至项目可研论证阶段，同时，从PPP项目采购社会资本的角度而言，PPP项目进行采购时其需求应确定、完整、明确。

然而，由于预期项目并未开展任何建设项目前期工作，项目边界情况完全不详，因此无法纳入到PPP项目本身的前期工作中进行测算及评估，而社会资本方的报价也无法包含该等预期项目。

为实现将预期项目纳入项目范围的目的，仅能在实施方案和项目合同中对预期项目的合作进行原则性的规定，但是这不仅不符合相关法律规定的原意和要求，还将导致PPP项目具体实施过程中双方冗长且艰难的谈判协商，因此，笔者认为将预期项目纳入PPP项目标的范围不仅无据可依，且并不适当。

建议预期项目在完成相应的前期工作后，参考下述第3条中关于“标的项目范围和内容变更”的解读进行适当约定和操作。

（三）标的项目范围和内容是否可以变更？
标的项目范围和内容的变更可区分为缩小、扩大、实质性改变等多种情形。

此处所说标的项目范围变更指A变为A+B或A-B，而内容变更指A变为A+或A-。

PPP标的项目范围和内容作为PPP项目的核心条件通常不可变更，原因在于，PPP 项目均需在明确核心条件的基础上依据招投标法或政府采购法进行采购选择社会资本，而标的项目范围和内容作为PPP项目的核心边界条件，不论的根据招投标法还是政府采购法，不仅在签订PPP合同时不得变更，且除非出现特殊情形，
该种不可变更性应贯彻项目实施的始终。

但在实践操作中，在以下两种情形下，PPP标的项目范围和内容可以做出适当的变更：
（1）PPP标的项目范围和内容缩小的情形
虽然范围和内容的缩小势必将影响整个项目的投资运营规模、基于规模优势下的收益水平等，但从合法合规的角度而言，由于标的项目范围和内容缩小仍在原项目范围内，如经PPP项目合同各方协商一致、且经政府方批准同意的前提下进行的标的项目范围和内容的缩小变更应无法律障碍。

（2）因设计变更、法律变更导致的PPP标的项目内容的变化
通常PPP项目合同中已对该种情形进行了明确约定，如该种情形对标的项目内容导致的为非实质性变化，且变化对项目投资的影响在一定比例范围内，则可直接适用相关条款进行变更。

另外，在项目实施过程中，若的确需对标的项目的范围进行扩大，且符合《政府采购法》第三十一条：“（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”情况下，可以通过单一来源采购的方式选择原有供应商，而如果超出上述金额，但变更部分与原有部分的确存在技术或商业上的不可分割性、必须一体运营的情形，也需要获得适当审批后才可通过单一来源采购的方式选择原有供应商，但此项目前并未有明确法律依据，需与当地招标或政府采购部门进行一事一议的沟通。

（四）投建的标的项目是否必须与运营的标的项目一致？
对PPP项目中的新建项目而言，社会资本建设期投资建设所形成的项目设施在进入运营期后，社会资本是否需全部进行运营维护？或是否可只对部分项目设施进行运营维护？目前尚未见相关法律法规文件对此的明确阐述，但秉持前文所述目前我国推行PPP项目中“重运营”的基本原则，运营维护应与建设成果相对接，对建设成果进行整体运营维护。

当然，在一些PPP项目中存在一些现实的特殊情况，比如少量投建内容的确不适宜运营的情形、投建内容中少量内容需与PPP项目合作范围以外的由其它主。