法学论文:专业法学硕士毕业论文精选十篇
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法学论文:专业法学硕士毕业论文精选十篇
本文是一篇法学论文,法学体系的一层又一层的结构,显示出法学研究范围的明晰化和专深化。
以法学体系的第一层次的“法律史学”为例,“法律史学”可划分“法学史学”、“法律思想史学”、“法律制度史学”等第二层次的分支学科,第二层次可划分第三层次的分支学科。
如“法律制度史”可划分“中国法律制度史”。
(以上内容来自百度百科)今天为大家推荐一篇法学论文,供大家参考。
专业法学硕士毕业论文精选篇一
引言
(一)研究的目的与意义
随着我国经济的快速发展,各种涉外民商事关系也逐渐复杂,2010 年我国《法律适用法》的颁布可谓恰逢其时。
这一单行法不仅被誉为我国国际私法上的“里程碑”,也是凝聚了各方努力的结果,其中的规定不乏新颖创新之处。
其中《法律适用法》对强制性规范的首次规定就是其亮点之一。
国际私法中强制性规范这一理论并不是国际私法中的新理论,我国国际私法学界在早期对这一理论的研究也有所涉及,只是当时我国还未在立法中对这一制度进行确立,实践中也没有关于这一制度的适用。
自《法律适用法》颁布以来,这一制度在我国国际私法中的确立不仅使我国的法律适用体系更加完善,同时也解决了一些涉外民事关系中法律适用的难题。
然而由于《法律适用法》第 4 条的规定过于笼统,在我国司法实践中时常出现适用不当的情形,虽然2013 年施行的《解释(一)》通过不完全列举附兜底条款的方式对强制性规范进行了较为详细的补充和完善,但我国国际私法中强制性规范的适用制度与其它国家相比还是存在不系统不全面的问题。
因此,对于国际私法中强制性规范进行较为深入的研究并将这一制度的适用在我国国际私法的立法中进行明确和完善也显得尤为重要。
这不仅有利于我国涉外民事关系的健康发展,还能为我国的重大利益以及公民权益提供更好的保护。
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(二)文献综述
1.国内研究现状
从国内层面来看,我国大陆地区国际私法学界中对强制性规范的理论探讨起源于二十世纪八九十年代。
并且国际私法中的强制性规范这一概念也存在着多种的称谓,其中包括干涉原则、国际强制性规范、直接适用的法、警察法等。
一般认为,我国国际私法最先引入强制性规范的是李浩培在1984 年版《中国大百科全书·法学卷》中所使用的“警察法”这一词条。
我国学者早期使用较多的表述是“直接适用的法”,部分学者使用“干涉规则”(Eingriffsnormen),又可译为“干预规范”,还有些学者使用的是“强制性规范”。
从目前笔者所能收集到的资料中,我国大陆地区还没有关于国际私法中强制规范的专著。
只有在其他一些国际私法的专著以及有关外国国际私法研究的专著中有所提及。
比如在韩德培主编的《国际私法问题专论》中就认为“干涉原则”在各国立法中的确立就是近代国际私法在法律适用上明确性和灵活性相结合的一种表现,而且这一原则还体现出了“当今社会对公利益的关注已经渗透到了法律选择中来”。
①肖永平在《法理学视野下的冲突法》一书中认为强制性规范是当事人意思自治在合同领域中
的一种限制方式,并与公共政策、善意选择并列为传统规则中的限制方式。
②此外,他还在其著作中结合了《罗马公约》对强制性规范的相关规定对这一制度进行了较为详细的分析。
杜涛在《国际私法的现代化进程—中外国际私法改革比较研究》中通过对一些国家国际私法的改革进行比较,并结合我国国际私法的改革问题提出我国《民法典》应当对强制性规范的适用问题做单独规定,从而避免与法律规避的混淆。
③宋晓在《当代国际私法的实体取向》中对“直接适用规则”进行了较为详细的讨论,他认为直接适用的法与强制性规范的区别就是广义上的强制性规范与狭义上的强制性规范的区别,直接适用的法就是狭义上的强制性规范,即国际强制性规范。
④《法律适用法》施行后,黄进、姜茹娇主编的《释义与分析》中认为可以将强制性规范笼统的称为“直接适用的法”,并将强制性规则与直接适用的法、公共秩序、单边冲突规范、法律规避这四个概念进行了比较。
还有凡启兵在《研究》中针对《罗马公约》和《罗马条例I》对强制性规范的相关规定进行了分析和研究,并提出了我国国际私法中强制性规范的完善建议。
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一、国际私法中强制性规范的理论分析
(一)国际私法中强制性规范的概念
国际私法作为调整含有涉外因素的民商事关系的法律部门,有些学者认为它的目的是在于对不同法律体系的限定。
①在涉外民商事关系中,一种特定的法律关系往往会需要不止一种法律去解决,几个世纪以来各种冲突法规则也力图去解答究竟应适用何种法律来处理这种关系。
无论是从单边主义者还是多边主义者的立场来看,传统的冲突规范认为只有准据法能适用于这种关系的处理,而不用去考虑除这种法律适用体系外的其它法律规则。
然而强制性规范理论却构成了这种原则所允许的一种重要例外,在特定情况下,有一些法律的适用可以不去考虑准据法。
虽然这种新方法只是在近代才发展为一种成熟的法律理论,但它的萌芽最早可追溯到19 世纪中期弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)具有开创性的著作《现代罗马法体系》,其中第八卷主要论述了冲突法问题。
这位著名的国际私法学家的重要贡献在于普及了多边主义的方法并确立了各种的冲突法理论,令人意外的是他在其著作中指出多边主义的方法并不会受到现存规则的影响。
同时他还倡导对于外国的法律可以保持一种更为普遍自由的态度,如果某种特定的关系与其相关,可以鼓励适用外国的法律,他还考虑到了所谓的“绝对性强制性规范”(strictly positive
mandatory rules),由于这种强制性规范涉及国家重要政策,因此任何情况下都不能被外国法所替代。
②这里需要指出的是,根据当时对其的理解,萨维尼所惯常使用的“绝对强制性法律”(strictly positive laws)其中包括强制性规范以及公共秩序的例外。
然而,在萨维尼看来,这些单边主义的异常现象必定会随着人类社会交往的日益自由化而消失。
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(二)国际私法中的强制性规范与相关规范制度的辨析
强制性规范与公共秩序制度、法律规避制度以及直接适用的法虽然形态各异,但都是国际私法中排除外国法适用的制度,其目的都在于维护法院地国的根本利益。
因此,为了更好地理解国际私法中强制性规范的含义和功能,以便在跨国民商事关系的调整中能够更好地发挥其作用,从而避免不合理适用的情况,将这一概念与其他相关概念进行区分也十分必要。
各国国际私法中几乎全都对公共秩序作出了制度或条款上的规定,但对其却有着不同的称谓。
我国国际私法学者多称其为“公共秩序的保留”(reservation of public policy),大陆法中称为“公共秩序”(法语为ordre public)、“保留条款”或“排除条款”,英
美法中常称为公共政策(public policy)。
②尽管称谓有所不同,但公共秩序作为冲突法上一项重要的原则,其在国际私法中的大概内容是指在审理涉外民商事案件时,一国法院根据冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时,因该外国法的适用将会对法院地国的国家及社会重大利益、基本政策、法律基本原则以及基本道德观念相抵触,从而对该外国法进行排除和拒绝适用的制度。
③
.........
三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用 (37)
(一)强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况 (37)
1.《法律适用法》第4 条 (37)
2.《解释(一)》第10 条 (39)
3.国际私法中强制性规范在我国的适用类型 (40)
4.国际私法中强制性规范在我国的适用方式 (41)
5.国际私法中强制性规范在我国的适用实践 (42)
(二)我国国际私法中强制性规范之规定的不足 (46)
1.强制性规范分类不明确 (47)
2.未作出外国强制性规范适用的规定 (47)
3.缺少保护性强制规范的规定 (48)
(三)国际私法中强制性规范之规定的完善建议 (49)
1.对强制性规范进行明确的界定 (49)
2.对外国强制性规范的规定进行审慎的考虑 (50)
3.确立保护性强制性规范的优先效力 (51)
三、强制性规范在我国国际私法中的规定及适用
(一)强制性规范在我国国际私法中的规定及适用状况
随着我国经济的快速发展,国际间的商事往来及合作越来越频繁,营造一个良好的法制环境来保证这些活动的有序进行也显得十分重要。
因此,制定涉外民事关系法律适用法不仅是保护涉外关系中当事人合法权益的需要,也是促进涉外民事关系正常发展的需要。
①2010 年我国《法律适用法》的颁布成为了我国国际私法发展中的历史性大事件。
从此中国特色社会主义法律体系因为该法的颁布和施行而变得更加健全,这也是我国第一部有关处理涉外民事关系的单行法,可以说《法律适用法》的颁布是我国涉外立法史中的一个里程碑。
②这一法律的颁布和施行不仅意味着我国国际私法发展的日臻完善,同时也为我国的涉外民商事交往提供了法制上的保障。
2012 年12 月10 日,最高院又通过了《解释(一)》,为《法律适用法》在实践中的正确执行以及统一裁判思路提供了指导。
③ 在借鉴国外先进经验和当代国际私法先进理论的基础上,并结合我国的国情,《法律适用法》中对最密切联系原则、当事人意思自治、强制性规范的适用、公共秩序的保留以及外国法的查明这些重要的国际私法原则和制度都作出了规定,并在后来的《解释(一)》中也加入了法律规避制度的规定。
其中,《法律适用法》第4 条对强制性规范适用的规定,是在我国立
法上首次对强制性规范进行了肯定。
在后来的《解释(一)》第10 条中又对何为强制性规范进行了规定,这两条对强制性规范的规定也是对我国国际私法结构的进一步完善。
..........
结语
国际私法中的强制性规范是出于对一国社会、政治和经济等方面重要公共利益的保护,而可以不经冲突规范的指引直接进行适用的法律规则。
这一理论是福利国家对经济进行干涉而产生的结果,从其最初的理论萌芽到在立法中的确立,期间历经了将近一个多世纪的时间。
在国际经济的飞速发展的今天,国家间的往来日益频繁,各个国家在积极参与国际间合作与发展的同时,也更加注重对一国重大公共利益的保护,因此强制性规范的适用制度也逐渐从公共秩序和法律规避制度中脱离,成为了一项独立的法律适用制度。
这也在一定程度上防止了法官对公共秩序保留制度和法律规避制度的滥用。
此外,对于强制性规范的适用,一定要注意的是将国内意义上的强制性规范与国际意
义上的强制性规范进行区分。
本文所讨论的国际私法中的强制性规范即为国际意义上的强制性规范。
从国内立法方面来看,各国国际私法中对强制性规范进行规定也成为了一种立法趋势。
我国2010 年颁布的《法律适用法》也紧跟国际趋势对这一制度进行了确立,使得我国国际私法中的法律适用体系更加健全。
根据国际条约的相关规定以及各国的国内立法,国际私法中强制性规范的适用类型主要包括了法院地国强制性规范的适用和外国强制性规范的适用,其适用方式也大致可分为直接适用的方式和间接适用的方式两种。
根据我国《法律适用法》第4 条和《解释(一)》第10 条的规定,我国主要规定的是法院地国强制性规范的适用,在适用方式上也由过去的间接适用方式转变为直接适用方式。
值得注意的是,这里并不排除以后我国法律规定中会出现对外国强制性规范进行间接适用的情况。
但总体而言,我国《法律适用法》第4 条和《解释(一)》第10 条的规定都彰显了我国国际私法的进步。
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参考文献(略)
专业法学硕士毕业论文精选篇二
第1 章绪论
1.1 选题背景及意义
在研究生期间,笔者阅读了不少关于纠纷解决机制的国内外文献资料,其中很多资料仅涉及非洲与美国的多元纠纷解决机制,同时还对部分与之相关的外文资料进行了整理与翻译。
通过学习,笔者对其中的纠纷诉讼解决机制萌生了研究兴趣。
每个国家的法律对管辖权问题、法律适用问题都可能存在自己不同的规定,面对不同的诉讼当事人,只有掌握该国的相关规定才能更好的维护自己的合法权利。
后来在导师的引导下,开始接触主权债务方面的内容。
主权债务是指一个国家以自己所代表的国家信用作为担保所发生的债务。
近些年,随着救市规模的不断扩大,有些国家的债务比重也在大幅地增加,当债务比重到达一定规模的时候可能导致部分国家无法偿还对外债务,形成主权违约。
美国作为超级大国,美元在世界货币体系中享有霸主地位,一方面便于美国向全世界举债,另一方面也使世界上大部分的金融中心、银行和法律事务所聚集在纽约。
不仅如此,许多融资协议通常规
定,该协议适用纽约州的法律,与协议相关的纠纷由位于纽约的州法院和联邦法院管辖。
那么,美国主权债务纠纷诉讼解决机制到底是如何发展形成的呢?管辖权、法律选择、判决执行问题又是怎么规定的呢?随着中国经济的不断发展,在不久的将来,不可避免的会遇到主权债务这方面的问题。
基于对上述问题的考虑以及导师的支持,笔者最终决定对美国涉外主权债务诉讼中的主要法律问题进行研究和分析。
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1.2 国内外研究现状
我国目前对主权债务诉讼方面的研究比较薄弱,而专门针对美国主权债务诉讼中的法律问题研究更是少之又少。
有关主权债务诉讼机制的专著主要有郭春华博士所翻译的《国际法庭视野下的主权债务违约》①,该书第一章第一节在讨论主权债务危机与违约时,提到了美国州政府违约与仲裁相关方面的问题,列举了美国州政府发生的主权违约事件以及伴随的仲裁方式和仲裁裁决情况,虽然在该节并未介绍美国州政府主权债务违约与诉讼情况,但通过对仲裁方式的选择,可以从侧面比较美国的主权债务诉讼程序。
而该书第十一章介绍主权
债务管辖权的竞合问题时,重点分析了合同之诉与条约之诉以及主权债务中的法院选择,其中有提及美国在这两个问题上的有关规定,但分析得比较局限,有待扩展研究,尽管如此,该书的内容对本文的撰写提供了前期研究的理论基础。
由张茂著的《美国国际民事诉讼法》②一书,全面系统的为我们介绍了美国民事诉讼法,其中第二章详细介绍了一般国际民事诉讼中的管辖权问题,第三章论述了法院选择问题,第八章着重论述了美国国际民事诉讼的临时措施,这些内容虽然主要涉及的都是美国国际民事诉讼的一般规定,但对美国涉外主权债务诉讼中的主要法律问题的研究具有很大的指引作用。
如果仅就主权债务而言,国内的相关书籍还有张虹著的《主权债务重组法律问题研究》③;戴金平、张素芹、邓郁凡著的《主权债务危机:国家信用神话的破产》④;卡梅纳著、郭春华译的《债权人视角下的主权债务重组法律问题研究》。
⑤这三部著作对什么是主权债务和主权债务危机进行了详细的介绍,为笔者了解主权债务问题提供了支持。
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第2 章主权债务诉讼概述
2.1 主权债务的概念及特点
关于主权债务(Sovereign Debt)的定义,没有一个统一的界定标准,不同学者基于自己的研究内容给出了不同的看法,有学者认为主权债务的涵义超出了以外国国家名义产生的债务这一范围,包括所有由主权政府作为债务发行人直接承担的债务责任以及主权政府为其他债务发行人发行债务提供担保的债务责任。
①还有学者则将主权债务理解为“国家债务”,是指一国政府或其授权的部门代表国家举借的、以国家信用保证偿还的所有债务。
②之所以就这一定义的理解存在着细微不同之处,是因为对主权债务范围有认识差异。
在这里不得不提另一概念,即或有债务。
或有债务是指某一些不确定性事件发生的前提下才会实现的责任。
③或有债务的一个常见例子是政府担保的贷款。
政府在为借款人贷款提供担保时并没有负债,但如果借款人违约不返还贷款,贷款人则可以要求政府承担担保责任,偿还借款人未能偿还的贷款。
在这种情况下,或有债务将转变为政府的直接债务。
而本文研究的美国涉外主权债务诉讼中的主权债务采用“国家债务”说,这里的“国家债务”不仅包括政府的直接债务,还包括可能成为政府直接债务的或有债务。
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2.2 美国主权债务诉讼的发展
随着历史的发展,外国国家实体在不同时期的国际金融市场的活动范围不断扩展,美国于1976年颁布了《外国主权豁免法》,开始由主权豁免绝对理论转向主权豁免的限制理论,①这些都推动着美国主权债务诉讼的变革与革新,朝着更加有利于债权人的方向积极发展。
按时间划分,美国主权债务诉讼可以分为三个阶段,每个阶段的诉讼侧重点也各有不同,这些不同点从另一方面也体现了美国立法和司法实践的不断进步。
1980年到1995年是美国涉外主权债务诉讼发展的第一阶段。
随着20世纪80年代拉美危机的爆发,主权债务诉讼在美国崭露头角。
由于在借贷协议中主权国放弃了豁免权,或者进行的是商业活动,导致主权债务国在利用主权豁免原则免于起诉时经常碰壁。
根据《外国主权豁免法》的规定,放弃豁免权既可以是明示也可以是默示。
②根据美国法律规定,外国国家在美国进行的商业活动不享有主权豁免,该诉讼是基于该外国在美国进行的商业活动而提出的;或者基于与该外国在别处的商业活动有关而在美国完成的行为提出的;或者基于与该外国在别处的商业活动有关,而且在美国领土以外进行但在美国引起直接影响的行为提出的。
③然而,外国国家实行的任何活动在某种层面上都可以主张是一种非商业活动。
但是在著名的阿根廷诉维尔特(Republic of Argentina v. Weltover, Inc.)④一案中,
美国最高法院认为,当一外国国家在美国市场发行了多种国债,这就被视为是一种商业活动,无论出于何种目的发行国债,为此外国国家可以因国债违约行为被起诉。
虽然外国国家缺少了主权豁免原则的庇护,但是早期职业债权人原告时常会发现诉讼程序上或实体上存在着缺陷。
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第3 章美国涉外主权债务诉讼中的管辖权问题 (13)
3.1 管辖权的确定 (13)
3.1.1 法院是否具有管辖权 (13)
3.1.2 法院选择的效力 (15)
3.1.3 管辖权的转移 (18)
3.1.4 不方便法院原则 (19)
3.2 管辖豁免 (21)
第4 章美国涉外主权债务诉讼中的法律选择问题 (24)
4.1 纽约州的普通法法律选择规则 (24)
4.2《纽约一般债务法》 (24)
第5 章1401 节的法律选择规则 (25)
4.3 联邦法律选择规则 (25)
第5 章美国涉外主权债务诉讼中的执行问题 (28)
5.1 辅助执行(Prejudgment Attachment) (28)
5.2 与辅助执行类似的救济方式 (29)
第5 章美国涉外主权债务诉讼中的执行问题
当主权债务国不主动执行生效判决,或者是为了确保最终判决得以执行,债权人可以通过辅助执行或者判决后申请法院执行债务人在美国或者其他地方的财产。
虽然主权豁免原则不会影响针对债务国判决的生效,但是却可以阻止判决的执行。
值得注意的是,即使不能强制执行债务国的财产,但判决仍然会对债务国造成不少的负面影响。
比如,判决可以赋予债权人在与债务国的其他借贷协议中交互违约的权利。
《外国主权豁免法》建立了两个层次的豁免,分别是在第三章提及的管辖权豁免和本章的财产扣押、执行豁免。
为了执行一个法院判决,需要确定两个层次的例。
这些例外充当着敲门砖的作用,法院首先必须获得对外国国家的管辖权,然后再谈执行判决的问题。
如果没有司法管辖权,诉讼就会终止。
如果拥有司法管辖权,原告必须寻找到执行豁免的例外的情况,这样才能实现诉讼目的。
5.1 辅助执行(Prejudgment Attachment)
辅助执行是法院就案件争议作出判决之前的一个特殊执行程序,法院可以命令扣押被告的一部分财产,确保法院的最终判决能顺利执行。
作出辅助执行决定的标准与联邦或者州法院的其他补救性决定一
样,均适用州法律,①因此这一标准随着管辖权的不同而不同。
但是,无论是纽约州的州法院还是联邦法院在作出辅助执行决定,执行债务人位于法院管辖权范围内的财产前,不会事先通知被执行人。
如果原告在纽约州以外的法院起诉,则法院不能辅助执行被告在纽约州的财产。
因此,如果位于纽约州的法院要辅助执行主权债务人的财产,可以执行债务国在纽约的银行账户里的所有的财产,不仅包括所有的商业银行,还包括纽约联邦储备银行和投资银行的财产,以及任何潜在的第三债务人的财产,而不告知主权债务人已作出辅助执行决定。
当收到执行决定时,商业银行、纽约联邦银行、投资银行或者其他第三债务人应将被告账户上的所有财产交予执行人员,包括收到执行决定后转让到被告账户的现金。
换言之,在辅助执行决定被撤销之前,被告不仅失去了对执行财产的控制权,也将极大的限制其与纽约银行之间的金融交易。
.........
结语。