张明楷——传销犯罪的基本问题

张明楷——传销犯罪的基本问题【内容提要】在《刑法修正案（七）》公布之后，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素的，仍然成立非法经营罪；组织、领导他人实施传销活动，骗取财物，同时触犯组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的，应当按照想象竞合犯从一重罪论处；不同类型的传销活动的参与人员，依然可能承担非法经营、集资诈骗等犯罪的刑事责任。

【关键词】传销犯罪类型基本问题

一、问题的提出

“在传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。⑴尽管这种行为对下线人员并不明显具有欺骗性质，但正如国务院1998年4月18日《关于禁止传销经营活动的通知》（国发[1998]10号）所言：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低、管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、

全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”于是，最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”大体可以肯定的是，《刑法修正案（七）》颁布之前以非法经营罪论处的传销行为，并不一定或者说并不必然具有骗取财物的性质。

一方面，根据相关规定，被禁止的传销行为并不以骗取财物为条件。例如，前述国务院《关于禁止传销经营活动的通知》指出：“自本通知发布之日起，一经发现有下列行为之一的，各级人民政府和工商行政管理、公安等有关部门，要采取有力措施，坚决取缔，严肃处理：

（一）将传销由公开转入地下的；

（二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；

（三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；

（四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；

（五）其他传销和变相传销的行为。”国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该条例第7条规定：“下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。

另一方面，在实践中以非法经营罪论处的行为，也不必然包括骗取财物的事实。例如，1997年4月，郑某、李某夫妇以台湾华渝国际股份有限公司的名义在湖南长沙高新技术开发区成立了华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动。他们以

按期返还高额红利的回报为诱饵，采取会员制网络传销形式，在全国范围内招募传销人员发展下线，传销境内企业生产的海豹油、目脑灵、减肥茶、神仙养生酒等产品。被告人王某、杨某、甘某、方某等人也加入传销组织，并分别主管不同部门。从1999年12月27日至2001年5月，该传销组织非法经营数额近3亿元人民币。法院认定各被告人的行为构成非法经营罪。不难看出，本案被告人虽未实施骗取财物的行为，但依然构成非法经营罪。类似的案件与判决并不少见。

由上可见，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以对传销行为以非法经营罪论处，并不是因为传销行为骗取了他人财物，而是因为传销这种经营方式破坏了经济秩序。

“近年来，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的‘入门费’取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展的人头多少为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为‘拉人头’。目前‘拉人头’式的传销已经占到所有传销的90％以上。……‘拉人头’传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有‘经营活动’，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来了困难”。⑶于是，《刑法修正案（七）》规定，在刑法第224条之后增加一条作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫

参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此，“骗取财物”成为该条规定的传销活动的基本特征或者构成要件要素。甚至有人认为：“骗取财物——这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。”于是，只有当行为人组织、领导的传销活动具备“骗取财物”的要素时，才可能成立组织、领导传销活动罪。这便产生了本文所要讨论的三个基本问题。

第一，组织、领导他人实施传销活动，提供商品或者服务，不具备骗取财物的要素时（以下简称原始型传销活动），应当如何处理？

第二，组织、领导他人实施传销活动，骗取财物的（以下简称为诈骗型传销活动），是否仅成立组织、领导传销活动罪？

第三，组织、领导者之外的参与传销的人员（以下简称参与人员）应当承担何种刑事责任？

二、组织、领导原始型传销活动的刑事责任

“虽然国家明令全面禁止传销，但是传销活动仍然十分猖獗。近年来，全国公安机关每年查获的传销案件涉案人数都在百万人左右。一个传销个案，参与人员达几十万人，涉案金额可达几十亿”。⑸例如，“全国著名的玛雅传销案，涉案人员达50万人；震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市，有60多万人，涉案金额20多亿元；而亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。据初步测算，全国