从_亲亲相隐_探析我国亲属免证制度的构建

作者简介：王伟（１９８２—），女，山东农业大学助教、法学硕士。

闫鹏（１９８１—），男，山东省泰安市中级人民法院审判员、法学硕士。

亲亲相隐制度既是我国古代的一项重要的道德规范，也是一项重要的法律准则。

亲亲相隐制度在彰显孝道的同时，也反映了“礼法合治”下的人伦精神。

然而，从２０世纪中叶起这项沿用了两千多年的制度却日渐衰退，被作为一种封建糟粕予以抛弃。

我国现行立法中，没有关于“亲亲相隐”的规定。

笔者认为，亲亲相隐制度有其时代局限性，但是，对之采取完全否定的态度也是不可取的，亲亲相隐制度符合刑法的基本原则，我们应该反思现行刑法中的有关规定，继承亲亲相隐的合理内核，构建符合我国国情的现代亲属免证制度。

一、我国亲亲相隐制度的历史发展及国外立法例（一）我国亲亲相隐制度的历史发展。

所谓“亲亲相隐”，又称“亲亲得相首匿”，是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或者作证。

［１］（ｐ１１９）在我国，“亲亲相隐”制度的渊源可以追溯到两千多年前的春秋时期，孔子在《论语・子路》中就提出了亲属互相容隐的思想主张，即所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。

汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒根据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。

至宣帝时，正式把“亲亲相隐”作为刑法原则确定下来。

唐朝不仅继承了“亲亲相隐”制度，而且作了更为全面、系统的法律规定，完善了我国古代亲属容隐制度的范围和内容。

唐以后的历朝历代，都基本上承袭了唐朝关于“亲亲相隐”的法律规定，其间这一传统的法律制度逐渐得到发展和完善。

我国是一个有着数千年封建传统的国家，儒家文
化一统天下，而儒家思想的核心便是“亲亲、尊尊”，强调的是伦理道德。

维持家庭和睦团结，以期达到社会之安定，这是封建法律制定的基本出发点。

而具体到法律之中，便出现了“亲亲相隐”之规定。

（二）国外亲亲相隐制度的立法例。

在西方，也存在同样的容隐观念和制度。

古罗马法律中关于“亲亲相隐”的规定较多，如，不得令亲属互相作证，家长
有权不向受害人交出犯罪的子女等。

［２］
在西方近现代，由于注
重保护个人权利，反对株连或变相株连，容隐制度更加发达。

如《德国刑事诉讼法典》第５２条第１款规定：“以下人员，有权拒绝作证：（１）被指控人的订婚人；（２）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（３）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘
关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

”［３］（ｐ５６）就大陆法系
而言，法国、意大利等国的刑法典和刑事诉讼法典也规定了非常广泛的拒绝证言权范围，如一定范围内的亲属可以拒绝作证，拒绝回答可能使自己亲属负刑事责任的问题，甚至隐匿亲属、作伪证、帮助亲属逃脱也不负刑事责任。

与大陆法系国家相比，英美法系的容隐亲属范围较小，一般仅限于配偶之间。

如英美刑法及其刑事证据法只允许夫妻互匿，仅在极个别情形下允许涉及其他亲属如子女。

由此可见，“亲亲相隐”并不是中国传统法律的特有原则或制度，“亲亲相隐”在不同国家、不同法系的存在是人性在
王
伟１，闫
鹏２
（１．山东农业大学，山东泰安２７１０１８；２．山东省泰安市中级人民法院，山东泰安２７１０００）
摘要：我国现行法律完全否定了亲亲相隐制度，这与现代法治精神是相悖的，也不利于保护人权及维护社会的和谐与稳定，其在司法实践中的危害日益呈现。

以“亲亲相隐”为道德蓝本，构建亲属免证制度，既是对现存社会秩序的尊重，也是对作为社会基本细胞的家庭关系和亲属关系的尊重，避免刑法对个别轻微行为的机械干预而导致社会现实秩序的破坏，在建设“和谐社会”的大环境下，无疑具有极为重要的现实意义。

关键词：亲亲相隐；合理性；亲属免证；构建中图分类号：ＤＦ７１３
文献标识码：Ａ
文章编号：１００３－８４７７（２００８）０６－０１４７－０３
从“亲亲相隐”探析我国亲属免证制度的构建
湖北社会科学２００８年第６期
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法律上的体现。

尤其在法治国家中，“亲亲相隐”原则是人权保护的需要，是明确家国界限、防止国家权力滥用的需要。

同时，这些国家或地区的刑事法律中有关亲亲相隐的规定也为构建我国当代亲属免证制度提供了可以借鉴的经验。

二、亲亲相隐制度的合理性价值分析
（一）亲亲相隐制度符合人性的基本需要。

人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素则是家庭成员之间的亲情关系。

法律作为调整国家、社会与个人关系的社会规范，不能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——
—亲属之爱，同时，人们也不可能义无反顾地抛弃亲情，否则他也许会付出惨重的名誉代价和遭受极大的心理折磨。

因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人做出揭发甚至出卖自己亲人的行为。

亲亲相隐制度内含尊重亲情、关爱人性这些人类基本的价值准则和观念，从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将人们置于指证自己亲人犯罪的尴尬境地，体现了法律的文明和人性的关怀。

可见，我国传统的亲亲相隐制度与现代的亲属免证制度在保护家庭关系与维系亲情上是存在一定的共性的。

（二）亲亲相隐制度体现了法律对人权的保障。

人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。

现代刑事司法已将“保障人权”作为一项国际化的准则，我国在制定刑事法律规范时也应尊重这项原则。

“亲亲相隐”是兼有有限“沉默权”、
“不得强迫自证其罪权”、“个人隐私权”、“证人豁免权”等多种人权内容为一体的法律制度。

而“亲亲相隐”原则的缺失则意味着强迫人们去做他们无法做到的事情，意味着如果某一亲属犯罪，其他亲属就必须向司法机关举报，否则将构成窝藏包庇罪，当司法机关要求亲属作证时，作证的人必须如实回答，否则将构成伪证罪。

这实际上是一种变相株连，是对人权的严重漠视和践踏，是立法和司法专横的表现。

长期以来，我们的法律更多地是强调个人对于国家的服从，以社会本位湮灭个体权利，要求个人无条件地承担对国家和社会的义务和责任，而往往忽略人之为人的基本权利要求。

在这种观念支配下，立法者制定出来的法自然难以体现人伦精神。

尤其是目前，我国司法环境不佳，刑讯逼供现象时有发生，“亲亲相隐”原则的缺失，导致暴力取证现象比比皆是。

因此在我国法制建设中，为推进人权保护的进程，贯彻以人为本的思想，必须在我国刑事法律中确立“亲亲相隐”原则，增强法律的人权保护功能。

（三）亲亲相隐制度符合期待可能性理论。

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为
人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

［４］（ｐ１２９）可见，期待可能性理论体现了“法不强人所难”的立法精神。

众所周知，法治的运行必须依赖现实社会的组织细胞，而家庭则是最重要最基本的社会组织。

而“亲亲相隐”原则在法律中的缺失则使亲属之间相互猜忌、相互防范，亲属之间最基本的信任和关爱将会荡然无存，并最终使社会秩序的整体和谐和法治的运行失去了基本的社会基础。

“亲亲相隐”制度存在的合理性就在于它与现代刑法理论中“期待可能性”理论所反映的思想主旨是一致的。

如果法律完全排斥“亲亲相隐”的刑法原则，我们能期待会有多少人去“大义灭亲”？又能期待多少人出庭作证，指证亲人有罪呢？在他们被迫出庭作证时，又怎能保证他们的证言都是实情？既然大多数人都不能做到这一点，法律就不能强求，就不能立责众之法，否则所立之法亦是恶法。

（四）亲亲相隐制度符合刑法的谦抑性原则。

陈兴良教授认为，刑法的基本价值有三：公正、谦抑与人道。

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出（少用甚至不动用刑罚）获得最大的社会效益，有效地预防犯罪和抗制犯罪。

一般来说，具有下列三种情况刑罚就应当避免：无效果、可替代、太昂贵。

［５］（ｐ１７５）所谓无效果，是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防和打击的效果。

“亲亲相隐”因发自人类本性，即使对其规定为犯罪，也不能使他们认识到不值得犯该罪，并且也不能起到告诫他人的目的，因而是无效果的。

既然无效果，就应该避免这种刑罚。

其二，对亲属相隐的行为予以严惩虽能在一定程度上提高办案的效率，节省国家的司法资源，但它因惩罚面过大，树敌太多，同时也是以破坏人伦、亲情和家庭稳定为代价的，最终将会对国家产生更深刻、更长久的损害，因而其代价太昂贵，得不偿失。

可见，“亲亲相隐”符合刑法的谦抑性原则。

三、构建我国的现代亲属免证制度
（一）我国现行立法中亲属免证制度的缺失。

我国现行法律中没有任何支持容隐行为的立法，相反在刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法中，都直接或间接地规定了与之截然相反的制度——
—亲属作证制度。

具体体现在：在实体法上，现行刑法第３１０条规定：
“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处３年以上１０年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

”在程序法上，现行民事诉讼法第７０条和刑事诉讼法第４８条均规定，凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证。

再如我国刑事诉讼法第８４条规定：
“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

”我国刑事诉讼法第９８条和
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第１５６条规定，司法机关应当告知证人“要如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任”。

据此，在我国，依照法律只要知道案件情况且具备作证能力的人，都可以成为证人，不管其身份如何、与被告人有何关系。

被告人的亲属即使是夫妻、父母、子女都没有权利拒绝作证，只要知道案情，就应当作证。

这是一种必须履行的法律义务，如果违反，要受到法律的追究。

（二）我国现代亲属免证制度的构建。

在构建我国现代亲属免证制度时，既不能照搬西方各国的亲属特免权，也不能完全参照我国古代的“亲亲相隐”制度，而是应当以我国国情为出发点，充分利用我国的本土资源，吸收我国传统法律文化精华，借鉴西方法治经验，将亲亲相隐的合理性内涵引入我国的现行法律中，建立我国的现代亲属免证制度。

同时，在刑事诉讼和证据立法过程中也应当注意具体制度的设计以及作出一些合理的限制。

１．亲属免证权的性质。

在中国传统的伦理法治中，容隐往往是一种义务，这表现为容隐不为犯罪而不容隐却是犯罪。

而与此相反的是西方各国基本上把亲属免证权的性质界定为一种权利，可以主动行使也可以放弃，各国的法律中都有类似的表述。

笔者认为，在构建我国现代亲属特免权制度时，亲属作证特免的性质应界定为一种权利，对于享有该权利的近亲属，不得被强迫作证，如果近亲属自愿放弃权利而主动作证，则应当允许，此外，基于免证权的权利性质，近亲属可以为犯罪的亲属作辩护证人，这一规定更加有利于犯罪的近亲属的利益，也更加符合维护亲属之间伦理亲情的目的。

２．限定免证权的亲属范围。

在亲属免证权的适用对象的范围上，如果规定过宽，将有碍于刑事案件的侦查和对犯罪的打击，可能导致实体法目的无法有效实现，损害司法权威，但也不宜像英美法系国家一样，仅局限于夫妻，难以起到保护亲情的目的。

笔者认为，借鉴国外和我国古代的立法，其范围应包括犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女以及与本案有利害关系的亲属。

原因在于中国传统伦理对各种亲属关系的规定相对复杂，在免证权主体的范围界定上，应以血缘亲远为原则，以案情牵连为补充。

具体到个案中，应充分考虑亲属之间的实际关系，如虽非三代以内直系血亲，但存在共同居住、相互扶养关系的亲属，亲情较之其他近亲更为浓厚，法律赋予其免证权利是符合容隐制度价值取向的。

根据中国人的伦理观念，应该说这个范围也是大多数人比较容易接受的。

３．限定免证权的犯罪范围。

对于可以适用免证权的犯罪行为的范围应作出明确规定，以便实践操作中能够很好地把握。

具体可以设计一些限制来规范：
其一，对于危及国家安全或破坏社会稳定的重大、恶性的刑事犯罪，可以规定禁止适用亲属免证权，这表明亲属免证权是在维护国家利益基础上兼顾个人利益，但不能因个人私利而牺牲国家根本利益。

其二，亲属免证权不得滥用，其权力范围应严格限制为有特定亲属关系的人在诉讼中所享有的拒绝作证的权利，如果有特定亲属关系的人主动采取一些行动来帮助被告人逃脱法律的追究，比如以积极的行为帮助其逃匿、毁灭或者伪造证据、串供，甚至收买、暴力威胁其他证人或采取打击报复等非法手段使其他证人不敢不愿作证的，应当受到法律的制裁。

原因在于，我国刑事立法将证人作证规定为一项法定的义务，这是一个大的前提，而免证权作为这种义务的豁免权，免除了不为法定义务的刑事惩罚，理所当然是一种不作为的行为状态，如若扩展到积极作为的范围，一方面会将免证行为与共同犯罪严重混淆，另一方面使符合犯罪构成要件的行为免受刑事处罚，同刑事立法政策的目的严重相悖，不利于维护公共利益及社会稳定。

其三，亲属之间的犯罪不得容隐，因为设置亲属作证特免权的目的是为了维护亲情关系的正常存续和发展而不是相反的情况。

如一方对他方的虐待、遗弃和伤害以及对子女、养子女的性犯罪等，其犯罪行为已从根本上违反了亲情关系，则不应允许亲属间知情者享有免证权。

４．司法机关的告知程序。

对于享有免证权的近亲属，司法机关可以向他们调查证据，但取证时必须告知他们有作证特免权。

近亲属在被告知的情况下，可以自愿选择是否行使该权利。

也就是说，司法机关的告知程序是近亲属自愿决定的前提条件。

反之，如果司法机关不履行告知义务，那么司法机关从近亲属那里获取的证据则被视为非法证据，应被排除在诉讼程序之外，不能作为定案的根据。

参考文献：
［１］张晋藩．中国法制史［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，１９９９．
［２］郭海霞．刑事法制视野中的亲亲相隐［Ｊ］．浙江万里学院学报，２００４，（１２）．
［３］德国刑事诉讼法典［Ｍ］．李昌珂，译．北京：中国政法大学出版社，１９９５．
［４］高铭暄．刑法学［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００７．
［５］陈兴良．刑法哲学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．
责任编辑劳志强
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