论商业方法专利的“技术性”标准——以欧洲专利审查实践为研究对象

（Ｐ （ Ｏ专 利 审 查 指 南 指 出 ： “ 何 使 用 了技 术 手段 或 当 运 行 在 电脑 上 或 被 载入 电脑 时 ，如 果 计 算 机 程 序 产 生 Ｅ 任 对 技 术 手 段 进 行 了 定义 的客 体 都 属 于 ５ 条 意 义 下 的 ‘ ２ 发 了 、或者 能 够 产生 除 了硬 件 与软 件 之 间普 通 的物理 交互 作 ５ 明 ’。如 果专 利 申请 还 指 出 了解决 技 术 问题 的方 法 ，那 么 用之 外进 一步 的 技术 效果 ，那 么其 属于 可 专利客 体 。” ＿ 其 就构 成对 现 有 技术 的贡献 。技术 贡 献 的存 在 能够 进一 步
审 查 指 南 均 以Ｅ Ｃ Ｐ 为依 据 进行 制定 。Ｅ Ｃ ５ 条 规定 ： 条 文 中增 加 了 “ 有 技术 领 域” 的 限定 可见 ，欧 洲 专 利 Ｐ第 ２ 所
“ 对所有技术领域 的任何 发明，若其具有新颖性 、创造性 制 度 十分 强调 专 利法 所 保护 的应 当是 “ 技术 发 明” ，申请
上 参 考 了 “ 术性 ”标 准 ，故 欧盟 对 商业 方 法 “ 术性 ” 技 技
根 据上 述规 定 ，商业 方法 “ 本身 ” 不具 备 可专 利性 ， 无 法 获 得 专 利保 护 。对 此 ， Ｅ ０专 利 审查 指 南 》 亦 指 Ｐ 出 ： “ Ｐ 第 ５ 条 第二 款 中 的 内容 或过 于 抽象 （ 发现 、 ＥＣ ２ 如
．
（ 洲 专 利 公 约 （ 欧
（ 下 简 称 为 “ Ｃ” ）是 欧 洲 并 且具 备 技术 性 。” 专利 客 体必 须 具备 “ 以 ＥＰ 技术 性 ”这 一 观
专 利 制度 的法 律基 础 ，欧 盟各 缔 约 国专 利法 与Ｅ Ｏ 专利 点 也得 到 了Ｅ Ｃ 法 史的 验证 。２ ０ 年Ｅ Ｃ进行 修 订 时 ， Ｐ Ｐ立 ００ Ｐ
主 要 通 过 创 造 性 审 查 来 保 证 商 业 方 法 专 利 的 “ 术 性 ” ；英 国 与 德 国 坚持 在 客 体 审 查 阶段 完 成 对 商 业 方 法 技 “ 术 性 ” 的 考 察 ，但 具体 方 法不 同 。 欧 盟 整体 上 仍 坚持 对 商业 方 法 专 利 的授 权 设 立 较 高 门 槛 。我 国专 利 行 技
二 、Ｅ Ｏｇ “ 术 性 ” 的 审 查 ：从 “ 术 贡 Ｐ ￣ 技 技 “ 技术 性 ” 的判 断 已不 再于 客 体审 查 阶段 完 成 ，而 是放 在 献 ”判 断 法 到 “ 件 设 施 ”标 准 硬
创造 性审 查 阶段 完成 。
自上 世 纪９ 年 代 起 ，Ｅ Ｏ上 诉 委 员会 连 续对 利 用计 算 ０ Ｐ 机程 序 实 施 的方 法 专利 申请 做 出判 决 ，但最 终 却形 成 了判 断 “ 术性 ”两 种截 然相 反 的标 准 。 技
该 性 ，也最 终造 成Ｅ Ｏ 英 国法 院在 商 业 方法 专 利审 查 标 准 专利 的审 查 要求 ，但 其却 指 出 ： “ 案 专 利 申请 所 带来 的 Ｐ 与 进 步 本质 上 说 是 经济 性 的 ，它处 于 经济 领 域 内 ， 因此不 能 上 出现重 大分 歧 。
够对 创 造 性 构 成 贡献 。” 【 这 一表 述 可 以看 出 ，Ｅ Ｏ ６ 从 Ｐ 对
然 而 从Ｐ ＳＰｒ ｅｓｉ Ｂ ａ ｎｒｈ ｔ ｐ案起 ，Ｅ Ｏ的判决 意 见 却开始 Ｐ
创 造 性审 查 之 间 的关 系做 出进 一 步解 释 。 由于 欧洲 并 不存 逐渐背离
“ 技术贡献”判断法 。在该案中Ｅ Ｏ Ｐ 上诉 委员会
一 或 在 统 一 的 专 利 司 法 机 构 ，且 各 国法 院在 对 其 国 内 的实 体 指 出 ： “ 项 方 法 若 纯 粹 为 非 技 术 目的 和／ 纯粹 处理 非 技 术 信息 而 运用 了技 术手 段 ，那 么该 方 法所 带 有 的特 征 并 专利 法进 行 解 释 时 ，并 没有 遵 循Ｅ Ｏ Ｐ 先例 的义 务 ，这 导致 Ｐ 了存 在Ｅ Ｃ各缔 约 方 对可 专 利性 要 件 做 出不 同解 释 的可 能 不 必 然使 权 利 要 求具 有 技术 性 。 ”Ｅ Ｏ虽 然未 改变 对 方法 Ｐ
论 商业方法 专利的 “ 技术性 ’ ’标准
以欧洲专利 审查实践为研 究对象
陈 磊
（ 北京 大 学 ， 北 京 １０ ７ ） ０８ １
摘
要 ：商业方 法成为 《 欧洲 专利公 约》 意 义下 “ 发明” 的决定性要素是 具备 “ 术性” 。对 “ 术性 ”含 技 技
义的不 同理解 导致欧盟 内部在 商业方法 专利 审查标 准上 出现 分歧 。欧洲专利 局主张 降低 客体 审 查的要 求 ，并
政 部 门应 坚持 对 商 业 方 法 申请 进 行 客 体 审 查 ， 并在 创 造 性 审 查 中借 鉴欧 洲 专 利 局 的 成 熟 经 验 。 关 键 词 ：商 业 方 法 专 利 ；技 术 性 ；客 体 审 查 ； 创造 性 审 查
中图分 类号 ：Ｄ９ ３４ ２ ．２
文献标识码 ：Ａ
文章编 号 ：１ ０ —９ ５２ １）３０２ —５ ３９４ （０ ２０ —０ ３０ ０
商业 方 法 专利 的 出现极 大 地 冲击 着 人们 对 发 明的传 统 约 ） ）第５ 条 ）。Ｅ Ｃ ２ Ｐ 并没有 对 “ 明 ” 的概 念 进 行 定义 ， 发
发 观 念 ，并一 度 给 世界 各 国 的专 利 审查 带来 巨大 困惑 。现代 而 仅 仅从 反 面对 不属 于 “ 明” 的客 体进 行 了 非排 他性 的 的商 业方 法 专 利 申请 通 常 以计 算机 设备 或 网络 技术 作为 实 列 举 。Ｅ Ｃ ５ 条第 二 款规 定 ： “ Ｐ第 ２ 以下 不 属于 第 一款 意 义 施 手段 ，不 但 具有 较 强 的实 用性 ，而且 超 出 了纯 粹抽 象 思 下 的 发 明 ：… … （ ）进 行 心 智 活动 、玩 游 戏 与 开 展 商业 ｃ
证 明该 客体 属于 ‘ 发明 ’ 。”Ｌ ２ 但 ＥＰＣ与 （ ＰＯ专 利 审 查 指 南 ） 未 对 “ 术 贡 （ Ｅ ）均 技
（ ） “ 件设 施”标 准的形成与创造性 审查 中的 “ 二 硬 技
术性 ”
１ 客体 审 查的 弱化 与 “ ． 硬件 设施 ”标 准 的形 成
献 ” 、 “ 术 手段 ” 等具 体概 念 以及 客 体审 查 与新 颖性 、 技
准。
（ ） “ 一 技术贡献 ”判 断法的确 立
Ｈ ｔ ｈ案延 续 了Ｐ ＳＰ ｒ ｅｓｉ案 的判 断 方法 ，并 对 ｉｃｉ ａ Ｂ ａｎｒ ｐ ｔ ｈ ＥＯ Ｐ 上诉委员会在Ｖ ｃｍ案判决 中指出 ： “ ｉ ｏ 在传统可专利 涉 及 方 法 权 利 要 求 的客 体 判 断 法 则 进 行 了进 一 步 改 造 。 性 标 准 下属 于 可 专利 性 （ 体 ）的 发 明不 会仅 仅 因为 使 用 客 Ｅ Ｏ 诉 委 员 会 首 先强 调 ，不 应在 客 体 审 查 时将 技 术 特 Ｐ上 了计 算机 程 序 等现 代 技术 手段 来 执 行就 被 禁止 获得 专 利保 征与非技术特征进行 区分 ；其次 ，Ｅ Ｏ Ｐ 上诉委员会特别指 护 。起决 定 性 的要 素 在于 ，权 利 要 求 中所 定义 的 发 明整体 出 ， “ 术特 征 ”的 含义 十分 宽泛 ，其 不仅 仅包 括 “ 技 服务 对 已知 技 术做 出 了何 种 技术 贡 献 。 ”『 案 所提 出 的 “ ３ 该 技 器计 算 机” 、 “ 客户 端计 算 机 ”及 “ 网络 ” ，还 包括 “ 使 术贡 献 ” 判 断法 至今 仍 然为 许 多判 例所 采纳 。之 后 判决 的 用 笔 和纸 进 行 写作 的行 为 ” 。 按 照 这 一思 路 ，只要 权 利 Ｋｃ ｏｈ＆ Ｓｅ ｅ ｔ ｚｌ 定 了 “ ｒ 案肯 技术 贡 献 ”判断 法 ，并进 一步 指 要 求 中的 实体 设 备 或行 为 的本 质带 有 物理 特 征 ，或 者 运用 出 ：在判 断专 利 申请 是否 主 张 了可 专 利客 体 时必 须对 发 明 技术手段 ，就能够保证 “ 技术性”的存在。 进 行 整 体评 价 ，Ｅ Ｃ 不禁 止 发 明 人对 同时包 含 技 术手 段 Ｐ并 与非 技术 手段 的 发明 主 张专利保 护 。 【 ４ Ｅ Ｏ Ｍｉ ｏｏｔ 中 同样 采纳 了 “ 件 设施 ” 标 准 ， Ｐ 在 ｃ ｓｆ ｒ 案 硬 并 再 次强 调 ： “ 用 技术 手段 的方 法 属于 Ｅ Ｃ ５ 条 的 发 运 Ｐ第 ２
想的范畴 。经过近二十年的探索 ，欧洲专利局 （ 以下简称 活动 的计 划 、规则 、方法 以及计 算 机软 件 。” 对于 该 款规
“Ｐ Ｅ Ｏ” ）与 欧盟 各 成 员 国法 院 以 “ 术性 ”为 出 发点 ， 技 定 的不 可 专利 客体 ，第５ 条 第三 款 进行 了限定 ： “ 二款 ２ 第 逐 渐 形 成 了 完 整 的 理 论 体 系 来 分 析 现 代 商 业 方 法 专 利 申 规 定 只有 在 对该 客 体 或行 为本 身 申请 欧 洲专 利 时 ，才排 除 请 。 由于 我 国专 利 制度 中对 “ 术方 案 ” 的审查 很 大 程度 该 客体 或行 为 的可 专利性 。” 技
的解释 尤 其值 得进 行研 究 与借 鉴 。
一
欧 洲 专 利 公 约 》 中 的 “ 明 ” 与 商 业 科 学理 论 等 ） ，或属 于 非技 术性 内容 （ 术创 作 或对 信 息 发 美 方法专利 的 “ 术性 ” 技 的展 示 ） 。Ｅ Ｃ ５ 条 意 义下 的 ‘ 明 ’必 须 是具 体 的 ， Ｐ第 ２ 发
２３
科 技 与 法 律
Ｓ ｉｎ ｅＴ ｃ ｎ ｌｇ ｎ ａ Ｖ ｌ ７ Ｎ ０ ｃｅ ｃ ｅ ｈ ｏｏ ｙａ ｄ Ｌ ｗ ｏ。 ｏ３ ２ １ ９ ２
利 用计 算机 程 序 实施 的商 业 方法 专 利 申请 的 “ 术性 ” ， 技
类 物 理变 化 是 通过 计 算机 运 行 在 该 案 中 ，Ｅ Ｏ 诉 委 员 认 为 从 事 商 业 活 动 的 Ｐ 上 方 法 “ 身 ” 才被 Ｅ Ｃ 排 除 ，而对 于 实 施 商业 方 法 的设 本 Ｐ所 备 则 不存 在 此项 限制 。根 据 Ｅ Ｏ的观 点 ，只 要将 商 业 方法 Ｐ
专 利 申请 撰 写 为 设 备 权 利 要 求 ，那 么 物 理 实 体 （ 算 机 计 Ｅ Ｏ 诉 委 员会 早 期认 为 ，发 明的 “ 术性 ” 体 现为 硬件 ）的存在就使得该商业方法不再属于Ｅ Ｃ ２ 中的 Ｐ上 技 Ｐ 第５ 条 对 现 有 技术 做 出 了技 术贡 献 。 因此 ，虽 然商 业 方法 本 身 不 商 业 方法 “ 身 ” 。Ｅ Ｏ 种 观点 被 称 为 “ 件设 施 ”标 本 Ｐ 这 硬 属 于 可 专利 客体 ，但 如果 发 明整 体对 该 领域 做 出了贡 献 ， 则 利 用 计 算 机 程 序 实 施 的 专 利 申请 便 具 备 了可 专 利 性 。
和 工 业 实 用 性 ，则 授 予 欧 洲 专 利 ” （ 见 欧 洲 专 利 公 人 提 交 的 专利 申请必 须 具 备 “ 术 性 ” 。… 于如 何 判 断 参 技 对
收稿 日期 ：２ １ — —５ ０ ２０ １ ；修 回日期 ：２ １—５３ ５ ０ ２０ ．０
作者简介 ：陈 ￣（９ ５一） １ ８ ，男， 汉族， 福建 福州人 ， 北京 大学法 学院２ １级博士研 究生 ；主要研 究方向：知识产权 法。 Ｏ１