浅析行政比例原则

２０１８年０１月（上）法制博览法学研究

浅析行政比例原则

于格

山东师范大学法学院，山东济南２５０３００

摘要：比例原则既是行政法学的一个重要原则也是行政主体为达到行政目的而实施行政行为的一种重要方式。比例原则通过权衡公权力与私权利之间的关系，达到公益与私益相协调，保障公民人身和财产权利，实现实质公平正义的目标。比例原则的内涵丰富，发展迅速，更加明确了我国确立比例原则的必要性和可行性。

关键词：行政法；比例原则；国家权力；公民权利

中图分类号：Ｄ９１２．１文献标识码：Ａ文章编号：２０９５－４３７９－（２０１８）０１－００４８－０３

作者简介：于格（１９９３－），女，汉族，山东青岛人，山东师范大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：宪法学与行政法学。

当代法治国家就公民权利与国家权力两者之间的关系而言，国家权力是手段，公民权利是目的。国家权力存在的目的是保障公民更好地享有权利，但是公民权利也可能在某种程度上受到国家权力的侵害。所以，为了使公民更好地享有并行使权利，国家权力必须受到法律的约束，法律明确国家权力行使的标准、范围和限度。随着社会进一步的发展，各种社会问题不断地涌现、增多，行政管理和服务中所需解决的行政事务也变得日益繁杂，行政主体手中的行政权限无可避免的急剧膨胀。自由裁量权的空间越来越大导致行政相对人的人身权利和财产权利更加容易受到侵害。如何规范、节制、运用行政裁量权已经成为越来越多人关注的问题之一。

一、比例原则含义

比例原则是指行政主体在行政执法过程中，特别是为了公共利益而不得已损害一部分相对人的权益时，行政主体应当在公共利益与个人利益两方面做好全面思量权衡，既得考虑行政目的的实现又得保护行政相对人的合法权利及利益，要尽可能采用对公民权利造成侵害最小的措施或手段，并将这种影响尽可能降到最低限度，以实现国家权力与公民权利之间比例均衡的一种行政原则。

“比例原则的焦点是在公民和国家两者之间追寻一种公正与协调，法治国家的原则能够全部包涵以上。”［１］台湾著名的行政法学教授陈新民认为：“比例原则可说得上是抑制行政主体滥用裁量权最有用的原则，就好比民法中的‘诚实信用原则’，诚实信用原则在民法中有着极其重要的价值。用‘帝王条款’来形容行政法中的比例原则也不为过。”［２］

“在行政法学界，学者们通常将比例原则拆分成几个子原则。‘三子原则说’和‘二子原则说’是当前行政法学界的两方主要观点。”［３］其中以“三子原则说”为通说。适当性原则、必要性原则和狭义比例原则是“三子原则说”的主要内容，而“二子原则说”则认为比例原则仅仅包括必要性与比例性。笔者认为“三子原则说”相对全面，也更加适宜。

（一）适当性原则

行政主体在实施行政行为时所采纳的举措与行政目的之间有正当关系。也就是说具体手段必须要符合法律目的或者最少有助于目的的实现。如若行政主体所采用的手段以及方法难以成就行政目的甚至与行政目的背道而驰，那么行政主体就打破了适当性原则。在实际生活中，具体的行政执法活动中的绝大多数执法手段和措施都能在某一程度上实现行政目的，因此适当性原则在现实中的作用微乎其微。以上也恰恰是“三子原则说”和“二子原则说”的冲突所在。

（二）必要性原则

行政主体在实施行政行为时所产生的不利影响及相关损害应当小于行政目的实现的需要。必要性原则要求行政主体在能够以多种方法实现特定行政目的的情况下，理当采纳这样的一种手段或措施：要么行政主体损害的公民权利利益达到最低限度，要么行政主体对公民所造成的不利影响最小。这对行政立法工作也有重要意义，立法者要全面考虑公共利益和公民利益的同时，所做出的行政规定对实现行政目的应最为恰当。

（三）狭义比例原则

行政主体做出具体行政行为时行政手段与行政目的此二者关系是呈现相关比例的。简单的说明：如果行政主体所采取的方法措施对行政相对人的合法权益造成的侵害越多，所造成的不利影响的范围越大，那么此行政目的的公共利益价值就应该越高；行政主体所采取的手段措施对行政相对人的合法权益造成的侵害越少，不利影响范围越小，那么行政目的的公共利益价值应该越低。若行政手段与行政目的两者不符合这种类似于正比例的关系，那么这个措施就违反了比例原则，应当不被采用。即“实施行政行为对于行政相对人所酿成的不利后果与该行政目的所追求的社会公共利益，这两个方面必须相称或呈比例关系。”［４］

二、比例原则的发展

据有关学者考证，“古雅典的立法者梭伦最早研究比例原则的内涵，这也是所能追溯到的最早比例原则的思想来源。梭伦对限度和过度的思想给予了非常高的重视。”［５］其哲学思想用一句极其精简的话语来表示———“别太过分了”。思想转变为实践需要时间的打磨。１２１５年英国的《自由大宪章》中有关罪过与刑罚的设定是比例原则第一次登上法律舞台，宪章规定了所犯之罪与所处之刑罚之间须符合一定的尺度和

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法学研究法制博览２０１８年０１月（上）

比例关系，即自由人不得因为犯重罪遭受轻处罚也不得因为犯轻罪而遭受重处罚，应当轻罪轻罚重罪重罚。“在此条文中明确表述了国家行为须依法律之范围，受到比例原则的拘束。”［６］

后来，伴随着时光的飞逝和法治的发展，尤其是宪政理念的不断进步发展，这项原则被精简提炼至行政法领域意义内的比例原则。于１８世纪末期１９世纪初期，比例原则的必要性就被德国的行政法学学者高度重视，特别提出警员的权力只有在必须需要时才可以实行。在１８８２年７月１４日这一天，比例原则得到了实质性的发展。普鲁士高等法院在审理有名的“十字架山”一案中，警员引用了为“造福公众”而拟定的一系列修筑令，法院判决这些修筑令属于不必要措施，以没有得到法令授权为依据，判决该修筑令无效，从而宣告原告胜诉。该判决除确立了自由正义法治国家的理念外，还明示了“法律保留”及“必要性原则”的重要性。法律保留是指行政主体不能擅自施行法律明文规定以外的行政行为。简单来说，即法无明文规定不可为。而必要性原则在此提出，“警察以审美的标准所制定颁行的禁止性命令，超越了法定权力必要之界限。”［７］

德国行政法大家奥托·麦耶提出：警察的职权是有界限的，这种界限应当在以自然法为根本的法律范围内实施。即要求警员在自然法的基础之上做出呈比例关系的防御，并且还要在自然法的基础之上界定警员权力发展的范围。“在法令一般性授权下，警员机构要在自然法的范畴之内，不得实施逾越此授权的防御。越过必要的底线，就是违法行为、滥权行为。”［８］１９１１年，行政法学界诞生了一句经典名言：警察不可以用大炮击麻雀。原意为：当麻雀妨害人们正常生产生活危及公共利益，除了使用大炮击打外没有任何可以驱赶麻雀的方法时，警察不得采取这种暴力方法。行政主体在可以采取较为温和的执法手段时，就不可以使用强硬手段。

三、我国行政法中确立比例原则的必要性与可行性

（一）我国行政法中确立比例原则的必要性

从执法角度来讲，行政主体为维护公众利益而对绝大多数社会公共事务进行管理和服务。为了更好地管理服务社会有必要采取相应行政措施来做出具体行政行为。在具体的行政执法过程中，行政主体与相对人之间总会出现冲突和矛盾，一方是国家权力的执行者，另一方是公民权利的拥有者，双方在法律地位上具有不平等性。随着事态发展矛盾不断对抗升级，公民权利极容易被过于强大的国家权力所侵害。所以需要法律来规制国家权力，调节矛盾双方的冲突。引进比例原则可以转变行政管理的观念甚至方式，使得执法人员形成法律思维改善执法方式，尤其是暴力执法的现象。不仅能提高行政机关的工作效率，还在一定程度上节约了行政所需的成本，既高效又便民。

从司法角度来讲，我国具体司法实践中已经出现了适用比例原则的个案，在这部分行政案件中，都在一定程度上依据比例原则而做出判决。由此说明，我们国家已经具备了适用比例原则的司法环境。正式确立比例原则必将使行政主体滥用自由裁量权这种不良状况得到有效地控制和改善，法院在审理这类行政案件上司法效率也会进一步提升，从而拓宽了司法审查的范围和深度，有利于全面构建社会主义法治体系。

从立法角度来讲，现代法治国家的最终目的是保障基本人权，比例原则通过规制国家权力来保护公民合法利益最大化。引进比例原则要求立法者的水平达到一定高度，立法者们在进行相关立法工作时，既要充分、全面地考虑社会各方面因素，还要站在广大人民群众的角度上思考所制定的措施是否有助于实现行政目的、行政目的是否以这种方式实现最为恰当、是否能够最大化地保卫行政相对人正当权益不受侵害等等。“确立比例原则有利于更好保障公民的人权。”［９］（二）我国行政法中确立比例原则的可行性

１．合理性原则与比例原则

我国虽未将比例原则纳为行政法基本原则，但在限制自由裁量权的方面有和比例原则相似而不相同的合理性原则。合理性原则不但需要行政主体在合法的前提之下做出具体行政行为，还需要满足合理适当的条件。“合理性原则的实质性内涵可以归纳为以下三点：一、行政行为的成因应当符合行政目的性；二、行政行为成立的可能性建立在正当因素的基础之上；三、行政行为的具体内容既要合法律又要合情理。”［１０］由此看出，合理性原则和比例原则之间存在很多实质性重合的内容，以致有学者认为“合法性原则就是比例原则。”［１１］在笔者看来，两者都为控制自由裁量权应运而生，并且两者都追求实质正义。

２．我国部分法律条文已体现出比例原则的精神

在学术领域内，“涉及行政法学中比例原则的学者往往将比例原则归入合理性原则一带而过。”［１２］但无论在立法、执法还是司法这三个领域内，都在一定程度上慢慢渗透和反映着比例原则，出现了一些反映比例原则内涵的法律条文。目前我国比例原则渗透适用的现状大致为：１９９６年开始实施的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第４条明确规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这为警察使用警械和武器提供了法律依据，也体现了比例原则中的必要性原则。《中华人民共和国行政处罚法》第４条第２款明文规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这反映出了比例原则的核心价值和精神宗旨。《行政强制法》第５条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”伴随着这部法律的出台，从此规范了我国的行政强制并且奠定了基础，第５条规定了行政强制的实施受比例原则的约束，以上的法律条文都为比例原则在我国的确立提供了司法体系制度上的可行性。

３．比例原则符合我国现阶段的基本国情

比例原则来源于实质正义、法治国家与基本权利

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