行贿罪中的不正当利益

行贿罪中的“为谋取不正当利益

“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构罪要件，也是认定行贿罪的关键。多年来，对这一问题观点众多，司法实践至今无统一认识，颇有混乱。本文拟对这一问题作一点探究，以“抛砖引玉”，促进对这一问题研究的深入。?

一、关于对“不正当利益”的几种理解

“为谋取不正当利益”作为行贿罪构罪的必备要件始于 1988

年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。 1997年修订刑法对此予以继承和保留。在此之前， 1985 年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解

答（试行）》中规定，行贿罪必须以“为谋取非法利益”作为构

罪的必备要件。而 1979年刑法则不要求行贿罪是否具有谋取利益的问题，只要向国家工作人员行贿，即可构成行贿罪。?

由于立法的变化，多年来，理论界和司法界对行贿罪的谋利要件问题有过不少争论和观点。主要有：?

（1）“手段不正当说”。认为，只要采取行贿手段谋取的利益，不论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。这种观点同 79年刑法的规定有关，即只要行贿就可构成行贿罪。?

（2）“非法利益说”。这种观点始于 85年“两高”《解答》后。因为“两高”《解答》规定行贿罪的构罪要件之一就是谋取“非法利益”。?

（3）“不应当得到的利益说”。认为通过行贿得到根据法律和有关规定的不应当得到的利益就是不正当利益。?

（4）“受贿人是否违背职务说”。认为“不正当利益”应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求加以限定。?

1999年 3月 4 日“两高”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“两高《通知》）第二条中规定：对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。”谋取不正当利益“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这是司法解释第一次对行贿罪”谋取不正当利益“作出的界定，是认定行贿罪”为谋取不正当利益“的法律依据。?

从这一规定比照来看前述几种观点，“手段不正当说”明显于法无据，因为法律并没有明确规定为谋取合法利益而向国家工作人员行贿的也构成行贿罪。“非法利益说”显然外延过窄，因为“不正当利益”既包括非法利益，也包括违反国家政策的利益，“不应当得到的利益说”过于笼统和模糊，对什么是不应当得到，什么是应当得到，难以界定。“受贿人是否违背职务说”也缺乏科学性和合理性。因为受贿人违背职务，有广义和狭义之分。从广义上说，国家工作人员收受请托人财物，本身就违背职务廉洁性的要求，至于其是否构成受贿罪，取决于其是否利用职务上的便利，为请托人谋取利益，但这是另一个问题。若从广义上理解，可能会导致回到“手段不正当说”的逻辑之中，从狭义上说，如果是依据受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务来认定行贿人谋取利益是否正当，则是将“为谋取不正当利益”这一行贿罪的主观要件变成了取决于受贿人如何为行贿人谋取利益的客观要件，也不够严谨。?

二、关于“为谋取不正当利益”的几点认识

根据“两高”《通知》第二条的规定，正确把握“为谋取不正当利益”，我认为需要考虑以下几个问题。?

（一）“为谋取不正当利益”这一要件的属性?

“为谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件？这一问题本身并不存在疑义，毫无疑问，它是主观要件。提出这一问题的意义主要是确立一个前提，便于研究下面的问题。?

（二）违反有关规定中“规定”的范围

从“两高”《通知》第二条的指向看，谋取不正当利益主要包含两个方面，即：（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益；（2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这两种情况都必须具备违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定这一条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。实践中，遇到的问题主要有：

1.国家政策是否包含执政党的有关政策和党内有关规定？我认为应当包括。因为，中国共产党的领导是宪法确立的基本原则之一，党通过制定有关政策实现对国家的领导，国家政策也体现了党的政策，二者是一致的。党内有关规定是党的有关活动的准则和约束党员行为的规范，违反这些规定，从广义上讲当然也

就违反了国家政策和法律规定。如违反干部选拔、任用的有关规定，买官卖官等。?

2.地方性法规能否作为判定“不正当利益”的依据？地方性

法规是我国立法体系中的一个层次，根据法律规定，省、自治区、直辖市，省会所在地的市，较大的市，经济特区，民族自治地方都有一定的地方立法权。违反这些地方性法规规定，当然可以作为判定“不正当利益”的依据。?

3.地方性政策或单位的规章制度能否作为判定“不正当利益”的依据？我认为，“两高”《通知》中没有把地方性政策或单位的规章制度作为判定“不正当利益”的依据。一般来说，地方性政策和单位的规章制度同国家政策是一致的，违反地方性政策和单位规章制度也往往违反国家政策。但有时地方性的“土政策”和单位的“土政策”同国家政策相抵触，在这种情况下，应当以国家政策作为判定“不正当利益”的依据，而不能以地方或单位的“土政策”作为依据。

（三）“不正当利益”的范围和认定?

“两高”《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面。我理解，这里主要包含了以下几层意思：（1）从“不正当利益”的

属性看，既包括实体违规，也包括程序违规；（2）从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括不确定的概括的故意；（3）从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。

所谓“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于“两高”《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。

所谓行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，