网络时代言论自由的刑法边界_刘艳红

院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（ 以下 同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到５ 简称 《 诽谤等犯罪解释》） 将 “ ０ ０ ０ ，认定为诽谤 “ 。在这种刑事立法和司法现状下，“ 如何合理 情节严重” 次以上” 划定言论自由与刑事犯罪之间的界限” 这一传统话题以网络新 形 态 再 次 引 发 学 者新一轮的探讨和关注。 现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编造传播型和 侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益或个人法益。本文试 图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与 诉讼条件出发，通过发挥言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让言论 自由在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言 论犯罪的处罚范围。
网络时代言论自由的刑法边界

刘 艳 红
摘 要 ： 如何划分公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限 ， 是当下 司法实务面临的重要问题 。 在言论型犯罪的构造中 ， 应将客观真实和合理确信规则 下的 “ 主观真实 ” 作为违法阻却事由 ； 基于网络媒介的科技特点与社会属性 ， 网络 服务提供者只具备中立义务 ， 对 之 不 应 简 单 地 以 共 犯 理 论 或 不 作 为 犯 罪 理 论 入 罪 。 言论型犯罪的诉讼 ， 原则上须 根 据 实 际 或 推 定 的 被 害 人 意 愿 来 启 动 刑 事 诉 讼 程 序 ， 当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时 ， 可 严重危害社会秩序和国家利益 ” 等入罪基准须是 现 实 物 理 的 直接适用公诉程序 ； “ 秩序混乱 ， 且行为人主观上有无任何正当目的的故意 。 对轻微言论犯罪不应轻易适 用有期徒刑的刑罚 ， 信息网络工具具有很大的生活用途 ， 一般不应没收 。 关键词 ： 言论自由 言论性犯罪 网络犯罪 亲告罪 ） 。 作者刘艳红 ， 东南大学法学院教授 （ 南京 ２ １ １ １ ８ ９
① 公民的事实陈述和观点表 言论自由的民主自治价值 要 求 公 事 与 私 事 的 二 分 。
达可以分为私人事务和公共事务 。 当公民 的 言 论 关 涉 政 治 、 公 共 管 理 、 公 众 人 物 等 公事时 ， 即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分 ， 其可罚性也受到必要的限制 。 “ 有关公共事务的辩论往往是言辞激烈 、 尖酸刻薄的 ， 有时还包含令政府和官员
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中国社会科学 ２ ０ １ ６ 年第 １ ０期
、“ 、“ 、 罪的组成之物分别是 “ 虚伪 ‘ 捏造 ‘ 编造的恐怖 ‘ 事实 ’” 事 实 ’” 信 息 ’” “ 虚假的 ‘ 险 情 、 疫 情 、 灾 情 、 警 情 ’” 等 。 这 些 编 造 传 播 型 和 侮 辱 诽 谤 型 言 论 犯 罪 ， 必须是就事实问题而构成 ； 言论者关于 事 实 发 表 的 意 见 或 者 价 值 判 断 ， 不 得 以 犯罪论处 。 事实与观点二分 法 可 将 针 对 事 实 的 见 解 之 发 表 排 除 在 言 论 犯 罪 的 处 罚 之 外， 无论这种见解富有价值或者 分 文 不 值，正 确 或 者 错 误，温 和 或 者 激 进，动 听 或 者 刺耳；刑法只处罚事实性 陈 述，尤 其 是 虚 假 的 事 实 陈 述。然 而，事 实 与 观 点 二 分 法对言论入罪的控制作用是有限的，并 不 能 无 限 实 现 言 论 自 由 的 宪 法 价 值。就 其 内部来说，事实与观点二者之间并无 绝 对 清 晰 的 界 限，观 点 的 表 述 通 常 也 会 暗 示 出对 客 观 事 实 的 论 断 ， 这 是 由 言 论 类 型 之 间 界 限 的 相 对 性 决 定 的 。 就 其 外 部 来 讲 ， 事实与观点二分法并没有回答刑法是否处 罚 所 有 的 虚 假 事 实 陈 述，这 需 要 进 一 步 解决。此外，与编造传播型和侮 辱 诽 谤 型 言 论 犯 罪 的 基 本 立 法 模 式 不 同，煽 动 宣 — —分 裂 国 家 、 破 坏 国 家 统 扬型言论犯罪的相关 条 款 中 只 规 定 了 言 论 内 容 的 性 质— 一、恐怖主义、极端主义等，并无言 论 内 容 必 须 为 事 实 陈 述 之 要 求。换 言 之，某 煽动宣扬性言论行为不论是陈述事 实，还 是 表 达 观 点，都 有 可 能 构 成 煽 动 宣 扬 型 言论犯罪。因此，事实与观点二 分 法 无 法 划 定 煽 动 宣 扬 型 言 论 犯 罪 的 界 限，需 要 其他规则的补充。 （ 二 ） 私事与公事
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网络时代言论自由的刑法边界
动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性 。 对于编造传播型和侮辱 诽 谤 型 言 论 犯 罪 而 言 ， 需 要 进 一 步 探 讨 的 是 ， 因 为 “ 事 实言论的具有罪质决定意义的主 要 、 重 要 或 者 核 心 部 分 的 内 容 全 部 为 虚 假 ” 的 刑 罚 限制条件 ， 是基于言论自由的民主自治价 值 推 导 出 来 的 ， 所 以 ， 私 事 与 公 事 的 二 分 是其适用前提 。 换言之 ， 只有当某主要 、 重要 或 者 核 心 部 分 的 内 容 全 部 不 实 的 事 实 陈述属于公共领域时 ， 方可 以 诬 告 陷 害 罪 ， 诽 谤 罪 ， 编 造 、 故 意 传 播 虚 假 恐 怖 信 息 罪 ， 编造 、 故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚 。 ‘ 、“ ‘ 、“ ‘ 、“ ‘ 虚 伪’ 事 实” 捏 造’ 事 实” 编 造 的’ 恐 怖 信 息” 虚 刑法规定的 “ — — “ 假 的’ 险 情 、 疫 情 、 灾 情 、 警 情” 的 合 宪 性 限 制 解 释 结 果 — 事实言论的具有 ，就可以适用到公事 罪质 决 定 意 义 的 主 要 、 重 要 或 者 核 心 部 分 的 内 容 全 部 为 虚 假 ” 和私事等所有言论领域。总之，编造传 播 型 和 侮 辱 诽 谤 型 言 论 犯 罪 行 为 组 成 之 言 论，不论在公事言论或者私事 言 论 的 场 合，必 须 具 有 罪 质 决 定 意 义 的 主 要、重 要 或者核心部分的内容全部不实且造成预期 受 众 对 不 实 内 容 的 信 赖；对 于 煽 动 宣 扬 型言论犯罪而言，罪质指向的 直 接 性 要 件 是 必 要 的，例 如，对 政 府 言 辞 较 为 激 烈 的批评如果没有直接涉及颠覆国家政权的 内 容，不 能 轻 易 以 煽 动 颠 覆 国 家 政 权 罪 定罪处刑。 （ 三 ） 客观真实和 “ 主观真实 ” 就我国刑法规定的诽谤 罪 、 编 造 、 故 意 传 播 虚 假 信 息 罪 等 言 论 型 犯 罪 而 言 ， 言 论内容的客观真实性是绝对的 违 法 阻 却 事 由 ； 如 上 文 所 述 ， 言 论 内 容 客 观 真 实 且 没 有直接指向煽动宣扬型言论犯 罪 的 罪 质 ， 也 不 能 认 定 为 煽 动 民 族 仇 恨 、 民 族 歧 视 罪 等煽动宣扬型言论犯罪 。 在脱胎于 公 事 与 私 事 二 分 法 的 “ 事实言论的具有罪质决定 意义的主要 、 重要或者核心部分的内容全部 为 虚 假 ” 的 条 件 下 ， 言 论 型 犯 罪 一 般 仅 处罚客观上主要 、 重要或者核心内容皆为 虚 假 的 事 实 发 表 。 但 是 ， 这 还 未 最 大 限 度 实现言论自由的宪法价值 ， 因而仍需要其他司法技术性规则的补充 。 在言论自由与名誉保护的 衡 平 中 ， 美 国 诽 谤 法 包 含 确 有 恶 意 规 则 ： 当 言 表 者 的 公益或者公共事务言论诽谤政府官员或 者 公 众 人 物 时 ， 受 害 者 须 以 “ 清 晰 无 误、 令
二 、 行为构成 ： 以网络言论内容本身为核心的重构
行为 是 任 何 犯 罪 成 立 的 共 同 构 成 要 件 要 素 ， 网 络 言 论 型 犯 罪 亦 有 其 行 为 构 成 。 — —不 法 网 络 言 论 之 发 表 ， 以 往 的 研 究 重 视 “ 发 关于 网 络 言 论 型 犯 罪 的 行 为 构 成 — 网 络 言 论” 内 表” 的 行 为 方 式 ， 容 易 忽 视 作 为 网 络 言 论 型 犯 罪 行 为 组 成 之 物 的 “ 容本身。例如，在煽动宣扬型言 论 犯 罪 中，存 在 煽 动 行 为 是 否 以 公 然 实 施 为 必 要 的争 论 ， 却 鲜 有 对 诸 如 分 裂 国 家 、 恐 怖 主 义 、 民 族 仇 恨 等 煽 动 的 言 论 本 身 的 讨 论 ； 又如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏 以 《 诽 谤 等 犯 罪 解 释》 第 １ 条 为 中 心 展 开 的诽谤行为 单 一 说 与 复 数 说 的 对 立， 但 少 有 对 捏 造 的 事 实 等 诽 谤 言 论 本 身 的 关
２ ４ ３条、第 ２ ４ ６ 条、 第 ２ ９ １ 条 之 规 定， 损 害 商 业 信 誉、 商 品 声 誉 罪、 诬 告 陷 害 罪、 诽谤罪 、 编造 、 故意传播虚假 恐 怖 信 息 罪 、 编 造 、 故 意 传 播 虚 假 信 息 罪 等 言 论 型 犯
， 北 京 ： 法 律 出 版 社 ，２ 参见张明楷 ：《 刑 法 学》 ０ １ １ 年， 第 ５ ９ ５、８ ２ ３、９ ３ ２ 页； 刘 艳 红 ， 北京 ： 北京大学出版社 ，２ 刑法学 （ 主编 ：《 下 ）》 ０ １ ６年，第２ ４ ６页。 ：Ｔ 参见 Ｊ ｅ ｎ ｎ ｉ ｆ ｅ ｒ Ｏ ｒ ｉ ｅ ｎ， Ｐ ｕ ｔ ｔ ｉ ｎ ａ Ｆ ａ ｃ ｅ ｔ ｏ ａ（ Ｓ ｃ ｒ ｅ ｅ ｎ） Ｎ ａ ｍ ｅ ｈ ｅ Ｆ ｉ ｒ ｓ ｔ Ａｍ ｅ ｎ ｄ ｍ ｅ ｎ ｔ Ｂ ｇ Ｉ ｍ ｌ ｉ ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｆ Ｃ ｏ ｍ ｅ ｌ ｌ ｉ ｎ Ｉ Ｓ Ｐ ｓ ｔ ｏ Ｒ ｅ ｖ ｅ ａ ｌ ｔ ｈ ｅ Ｉ ｄ ｅ ｎ ｔ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ ｏ ｆ Ａ ｎ ｏ ｎ ｍ ｏ ｕ ｓ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ｅ ｔ ｐ ｐ ｇ ｙ Ｌ Ｒ ｖ ｏ ｒ ｄ ｈ ａ ｍ ａ ｗ ｅ ｖ ｉ ｅ ｗ， ｏ ｌ ． ７ ０， ｎ ｏ ． ６， ２ ０ ０ ２， Ｓ ｅ ａ ｋ ｅ ｒ ｓ ｉ ｎ Ｏ ｎ ｌ ｉ ｎ ｅ Ｄ ｅ ｆ ａ ｍ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｃ ａ ｓ ｅ ｓ， ＂Ｆ ｐ ２ ７ ５ ２． ｐ． ·１ ５· ３
① 而且 ， 如前示例 ， 所有的言 论 型 犯 罪 行 为 组 成 之 言 论 都 可 是 虚 假 言 论 ， 部 分 注。
言论型犯罪构成必需言论之虚 假 。 因 此 ， 言 论 内 容 的 真 假 品 质 对 言 论 型 犯 罪 的 构 成 具有重要意义 。 （ 一 ） 事实与观点
② 根据刑法第２ 言论自由的真理追求价 值 要 求 严 格 区 分 事 实 与 观 点 。 ２ １ 条、 第
② 在这种 ” 不悦的尖锐攻击 ， 但这种辩论应该是不受约束的 、 活跃的和完全开放的 。
” ③ 追惩错误 ， 势必引发难以容忍的自我审查 。 自由讨论的过程中 ， 错误在所难免 ；“ 只有当事实言论的具有罪质决定 意 义 的 主 要 、 重 要 或 者 核 心 部 分 的 内 容 全 部 为 虚 假 时 ， 才具有以编造传播型和侮辱 诽 谤 型 言 论 犯 罪 定 罪 处 罚 的 可 能 性 ； 只 有 当 事 实 陈 述和观点表达的主要 、 重要或者核 心 部 分 的 内 容 直 接 指 向 煽 动 宣 扬 型 言 论 犯 罪 的 罪 — — 分裂国家 、 颠覆国家政 权 、 恐 怖 主 义 、 极 端 主 义 、 民 族 歧 视 等 时 ， 方 有 以 煽 质—
一 、 时代难题 ： 网络时代言论自由的合法边界
网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被称为 信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩散范围广，言 论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更易发生。面对日益 膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法积极回应。一方面，针对网络言论行为 立 法 呈 现 出 犯 罪 化 的 趋 势 。 例 如 ，２ 中华人民共和国刑法修 ０ １ ５年８月２ ９日 《 以下简称 《 正案 （ 九）》（ 刑法修正案 （ 九）》） 在以往的编造、故意传播 虚 假 恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。另一方面，针对 最高人民法院、最高人民检Baidu Nhomakorabea 网络言论行为司法具有严厉打击的倾向。比如，《
：Ｔ 参见 Ｊ ｅ ｎ ｎ ｉ ｆ ｅ ｒ Ｏ ｒ ｉ ｅ ｎ， Ｐ ｕ ｔ ｔ ｉ ｎ ａ Ｆ ａ ｃ ｅ ｔ ｏ ａ（ Ｓ ｃ ｒ ｅ ｅ ｎ） Ｎ ａ ｍ ｅ ｈ ｅ Ｆ ｉ ｒ ｓ ｔ Ａｍ ｅ ｎ ｄ ｍ ｅ ｎ ｔ Ｂ ｇ Ｉ ｍ ｌ ｉ ｃ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｏ ｆ Ｃ ｏ ｍ ｅ ｌ ｌ ｉ ｎ Ｉ Ｓ Ｐ ｓ ｔ ｏ Ｒ ｅ ｖ ｅ ａ ｌ ｔ ｈ ｅ Ｉ ｄ ｅ ｎ ｔ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ ｏ ｆ Ａ ｎ ｏ ｎ ｍ ｏ ｕ ｓ Ｉ ｎ ｔ ｅ ｒ ｎ ｅ ｔ ｐ ｐ ｇ ｙ Ｓ ｅ ａ ｋ ｅ ｒ ｓ ｉ ｎ Ｏ ｎ ｌ ｉ ｎ ｅ Ｄ ｅ ｆ ａ ｍ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ Ｃ ａ ｓ ｅ ｓ， ２ ７ ５ ３． ＂ｐ． ｐ ② ③ ， （ Ｎ ｅ ｗ Ｙ ｏ ｒ ｋ Ｔ ｉ ｍ ｅ ｖ ． Ｓ ｕ ｌ ｌ ｉ ｖ ａ ｎ ３ ７ ６Ｕ． Ｓ． ２ ５ ４ １ ９ ６ ４） ． ， 何帆译 ， 参见安东尼 · 刘易斯 ： 《 批评官员的尺度 ： 〈 纽约时报 〉 诉警察局长沙利文案 》 北京 ： 北京大学出版社 ， ０ １ １年，第２ ３ ８页。 ２ ·１ ６· ３
把握互联网 ‘ 最大变量 ’ 核心问题研究 ” （ ４ Ｚ Ｄ ０ ０ ３） １ 本文为江苏省社科基金重大项目 “ 和教育部人文社会科学研究一般项目 “ 刑法 出 罪 机 制 问 题 研 究 ” （ ５ Ｙ Ｊ Ａ ８ ２ ０ ０ １ ５） 阶 段 １ 性研究成果 。 ·１ ４· ３
网络时代言论自由的刑法边界