(1月3日)劳务派遣及临时用工问题

2015-12-17黄兴旺李铃HR商学院HR商学院

一、劳务派遣

根据《劳动合同法》（2012修正）第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

二、非全日制用工

根据《劳动合同法》（2012修正）第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号），从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。

从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险。

用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤待遇。

三、新三板/IPO审核理念

（一）劳务派遣

1、劳务派遣企业是否具备从事劳务派遣业务的资质；《劳务派遣行政许可实施办法》颁发之后是否仍然具备从事劳务派遣业务的资质；

2、公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定；

3、公司使用劳务派遣员工的情况是否符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等劳动、劳务派遣相关法律法规的规定；

4、被派遣劳动者是否同工同酬；

5、某些资质认定要求科技人员/研发人员达到职工总数的一定比例，例如高新技术企业认证。

（二）非全日制用工

1、会要求补充披露公司报告期内的临时用工情况，包括但不限于用工人数、工资标准、工资结算金额、公司工资支付周期、公司结算方式；

2、公司与临时工签订的合同类型及内容，该等用工形式是否符合《劳动合同法》、《关于非全日制用工若干问题的意见》等相关法律法规的规定，公司是否符合“合法合规经营”的挂牌条件；

3、相关人员是否依法合规地缴纳社保或新农保；

4、是否存在主管部门处罚的风险及用工合同的纠纷；

5、规范劳动用工制度的解决措施及可执行性。

四、以挂牌新三板的农业企业用工问题为例

农业企业由于生产季节性特点，在技术含量较低的劳动环节经常雇佣当地农民作为临时工，或存在劳务派遣的情形。由于农户本身是农闲时打零工、不愿意受劳动合同约束，公司也无法强制农户签署书面劳动合同，由此还会衍生一系列法律问题。

以白水农夫（831436）的反馈问题为例：内核文件记载，公司在农忙时节存在较多临时用工问题。请公司说明报告期内公司采取临时用工的具体情况，该等用工形式是否符合《劳动合同法》等相关法律法规的规定，公司是否符合“合法规范经营”的挂牌条件。请主办券商及律师补充核查并发表明确意见。

回复意见：

（一）公司与临时用工人员之间系临时雇佣关系，不属于劳动关系

根据公司的说明、本所律师对公司相关负责人员的访谈和劳动主管部门出具的证明等相关资料，经核查，公司示范性基地主要采取自动化设备，如自动化灌溉系统、自动播种机等进行机械化操作，且公司目前正在使用肥水一体化的进口设备，劳动力需求量较少，公司所雇佣的临时用工人员基本是当地农户，主要为了农忙时节完成在种植研发基地上播种、收割时技术含量较低、可替代性较高、工作时间教零散的辅助性工作，每次雇佣的人员不固定，雇佣人数在1至10人之间不等，雇佣天数在1至30日之间不等。

根据本所律师对部分临时用工人员的访谈，该等农户在农闲之余根据公司临时需求提供零散用工，不受公司的劳动管理，无需遵守公司的各项劳动规章制度。为此，本所律师认为，公司与农户之间属于临时用工需求中形成的雇佣关系，不存

在劳动隶属关系。经本所律师核查，该等临时雇佣关系并未违反我国相关法律法规。

（二）劳动主管部门合规证明

2014年11月，屏南县人力资源和社会保障局出具证明文件，确认公司自2012年1月1日起至今能够严格遵守和认真执行有关劳动用工管理方面的法律、行政法规和规范性文件，没有因违反劳动用工方面的法律、行政法规和规范性文件而受到相关主管部门的处罚。

为此，公司与临时用工人员之间系公司临时用工需求中形成的雇佣关系，不属于《劳动合同法》中规定的劳动关系，不受劳动用工方面法律法规的约束；上述雇佣关系并未违反我国相关法律法规，公司符合“合法规范经营”的挂牌条件。

五、规范农业企业临时用工的建议

1、从节约公司人力成本支出，同时符合劳动法律规范的角度，建议农业企业首选与临时用工人员签署《非全日制用工劳动合同》。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。符合前述要求的临时用工，建议签署非全日制用工劳动合同。根据《非全日制用工若干问题的意见》关于社会保险的规定，用人单位仅需承担工伤保险费用。万一发生工伤事故，临时用工人员可以享受工伤保险，减少公司承担赔偿责任的负担。虽然《劳动合同法》规定可以订立口头协议方式，但是依然建议签署书面合同，明确权利义务，避免潜在纠纷。