私募基金与非法集资犯罪的法律边界

私募基金与非法集资犯罪的法律边界
作者：张志富、常秀娇
司法实践中，如何划定合法私募基金与非法集资犯罪的法律边界，始终是一个动态难题。

随着私募基金的迅猛发展，解决这一难题的需求更为迫切。

本文作者从集资主体是否有登记备案、集资对象的人数和资质条件、集资是否公开并承诺受益以及是否具有真实集资项目等方面进行分析，试图划出二者之间清晰的法律边界。

我国法律规定，私募投资基金（以下简称“私募基金”），是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

由于政府对私募基金的监管相对宽松，私募基金的投资方式更为灵活，我国的私募基金自20世纪90年代以来得以迅猛发展。

据统计，截至2015年5月末，我国私募基金资金管理规模为2.69万亿元，[1]而2015年12月底，证监会权威报告显示，已备案的私募基金实缴规模为4.05万亿元。

[2]仅从上述数据上看，私募基金的发展速度确实惊人。

在私募基金高速发展的同时，我国的法律监督管理并未跟上，立法缺位，市场混杂，投资风险大。

我国尚无专门统一规范私募基金的法律法规，仅有《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》等涉及部分内容，《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年8月21日）（以下简称“《暂行办法》”）是首部专门针对私募基金的规范性文件，但属于部门规章，效力级别较低。

私募基金在监管缺位的情况下飞速发展，可能出现如下问题：一方面，私募管理创新可能因无法可依，而踏入违法犯罪雷区，构成非
法集资类犯罪，统称为私募创新型非法集资犯罪。

另一方面，某些不法分子可能利用私募市场的混乱，以合法的私募形式来实施非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪行为，统称为虚假私募型非法集资犯罪。

何为非法集资犯罪？根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发〔1999〕41号），非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

非法集资犯罪并非一个独立的罪名，而是指一类罪，是上述非法集资行为纳入刑法评价的结果，具体涉及非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自设立金融机构罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等。

私募基金是一个国家市场经济体制趋于成熟后，必然会出现的一个重要的金融衍生工具，其引进竞争机制、减少交易成本、促进金融创新、提高投资效率，是国家鼓励、支持的金融投资方式，而非法集资犯罪属于严重扰乱金融管理秩序的行为，两者有本质的区别。

司法实践中，私募投资基金行为纳入刑法评价运用最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，本文在讨论区别时，主要围绕这两个罪名的构罪要素展开。

一、集资的主体
非法集资犯罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

司法实践中，含有私募因素的非法集资犯罪，一般会成立
公司或企业，并以企业的名义实施违法犯罪行为，使得非法集资犯罪与合法私募在主体上容易混淆，尤其是在私募创新类的非法集资犯罪中。

司法实践中，此类犯罪的主体多具有如下特点：
1.未依法登记、备案
根据《暂行办法》规定，我国设立私募基金管理机构不设行政审批，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

因此，私募基金管理人需经工商机关登记并核发营业执照，并需向中国证券投资基金业协会备案。

备案事项包括工商登记和营业执照正副本复印件，公司章程或者合伙协议，主要股东或者合伙人名单，高级管理人员的基本信息等。

关于备案制度，《暂行办法》采取的是“应当”表述，规定了违反的处罚，可见私募基金的基金业协会备案属于强制性规定。

非法集资犯罪中涉及的基金公司绝大多数只是取得了工商登记，但未向中国证券投资基金业协会备案，甚至有少数公司未在工商机关登记注册。

[3]笔者随机抽取了10起以私募基金名义实施的非法吸收存款犯罪，将所涉及的基金公司与中国证券投资基金业协会的私募基金管理人公示名录交叉比对，所涉基金公司全部未履行备案程序。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）（以下简称“《非法集资解释》”）指出，“违反国家金融管理法律规定”是构成非法吸收公众存款的前提，未登记、备案就是对国家金融管理法律、法规的违反。

2.大多数主体设定不完备
在私募过程中，发挥主体功能的还包括基金管理公司从业人员和
基金托管人。

对于基金管理公司的工作人员，从事基金宣传、推销和咨询等业务的，应当取得私募基金从业资格。

对于基金托管人，私募基金以由基金托管人托管为原则，以约定不托管为例外，在私募基金合同明确约定不进行托管的情况下，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

合法的私募项目中，发挥主体作用的人员一般都能满足上述要求。

但非法集资犯罪中的从业人员往往并不具备私募基金从业资格，或者只有个别人具备，人员构成比较复杂且整体层次不高。

同时，犯罪人为了随意操控项目资金，多不设基金托管人。

这是一个危险的信号，主体不完备说明私募基金项目运行并不规范，为违法违规留有空间。

3.大多数不构成单位犯罪
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月25日）第2条指出：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。

司法实践中，为实施非法集资犯罪，专门成立基金、咨询、投资、理财和合作社等名义的公司，这些公司成立后主要是作为实施非法集资犯罪的工具运营的现象比较普遍，均不认定为单位犯罪，直接追究自然人的刑事责任。

在私募创新型非法集资犯罪中，可能存在单位犯罪的情形，但要严格符合单位犯罪的条件，即为了单位的利益，以单位的名义实施，体现单位的意志，利益归单位享有。

二、集资的对象
（一）集资对象的资格
《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制，除养老基金、慈善基金等法定合格者外，投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：
（1）净资产不低于1000万元的单位；
（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

私募基金发行审批豁免的关键之一就在于对投资者资格的限制，以此保证私募基金的投资者是成熟投资人，对于投资风险具有认知、分析和承受的能力，能够自我保护。

如果是向不合格投资人私募资金，是对国家金融管理法律法规的违反，有可能构成非法集资犯罪。

司法实践中，含有私募因素的非法集资犯罪，犯罪人选择犯罪对象的标准往往与合法私募的相反，倾向于针对投资经验少、年龄层次高、文化水平低、自我保护能力差的当事人，利用他们对私募基金的知识盲点和急于获利的心理进行非法集资，且不设立最低门槛，无论数万元还是数百万元，都会成为非法集资的目标。

需指出，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者。

（二）集资对象的人数
《暂行办法》同时也限定了合格投资者的人数，即单只私募基金
的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

所以，以股份公司形式设立的，投资者人数（包括法人和自然人）不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人。

如果集资人数超过上述上限，就有可能构成非法集资犯罪。

司法实践中，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪往往涉及人数众多，远远超过了50人或200人的限制。

如张某甲、张某乙非法吸收公众存款案，该案被告人注册成立了天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司，采取发行私募基金的形式实施犯罪，涉案被害人达1400余人。

[4]需指出，对于投资人数的计算也同样存在穿透的问题，通过合伙企业、契约等形式汇集多数投资者直接或间接投资私募基金的，要穿透核查，合并计算投资者的人数，即穿透后的投资者人数不得超过上述限制。

从刑事司法实践看集资对象的资格和人数问题，如果集资范围广泛、人数众多、投资额度小，则具有构成非法集资罪的嫌疑较大。

如卢某某非法吸收公众存款案，其设立了“汝州市陵头乡陈爻村农村合作基金会”，以会员入股形式高息吸收公众存款，累计吸收公众存款2433户，金额为278万余元。

[5]
（三）集资对象是否特定
私募基金的投资目标具有某种“与生俱来”的针对性，面向小众、特定的投资者，能够提供给客户“契合”其特定需求的投资服务产品，进而实现了投资产品的样态之差异化。

[1]《暂行办法》明确规定，私
募基金管理人、私募基金销售机构不得向不特定对象宣传推介。

而非法集资行为指向的是社会不特定对象，即向社会公众筹集资金。

社会性是非法集资的本质特征，具体包含两个层面：一是集资对象的广泛性；二是集资对象的不特定性。

禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。

在集资对象是否为社会的不特定对象上，合法的私募与非法集资犯罪之间具有根本的差别。

如何判断是否为社会不特定对象？要综合集资主体与集资对象的亲缘关系、认识时间渠道、熟悉程度、交往经历和人员范围等综合判断。

根据《非法集资解释》，直接向亲友或者单位内部人员吸收资金的，不属于向社会不特定对象非法集资。

但在司法实践中，对于亲友等不属于不特定社会公众的认定，存在适用不当的情况，有扩大化的趋势，这是有违司法解释的，应避免。

如范某非法吸收公众存款案，[6]刑事判决书中直接表述为“采用通过向自己的亲戚、朋友、同事等社会公众宣传、介绍投资项目”，显然是将亲戚、朋友和同事都纳入了不特定的社会公众范畴。

同时司法实践中，还存在犯罪人将社会不特定人员纳入单位来回避“不特定对象”和亲友超越特定限度吸收资金的情形。

对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日）指出，以下两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：
（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

司法解释明确表明，判断“社会不特定对象”要做到“主客观相统一”和“穿透形式看本质”，即：一是犯罪人对于集资对象已经拓展到不特定对象是明知的，或者说采取将社会人员吸收为单位内部的形式已表明犯罪人明知；二是对于规避“社会不特定对象”的形式要予以戳穿，进行实质判断。

根据司法解释，当犯罪人向亲友吸收资金，亲友再向其他人吸收资金时，并非亲友再向其他人吸收资金的行为就表明向社会不特定对象跨进了，而是要求亲友吸收资金的对象必须是不特定的，如果此时亲友是向其亲友吸收资金，即使亲友的亲友与犯罪人不相识，也不能认定为向社会不特定对象非法集资。

这是司法解释的应有之义。

但司法实践中，个别案例的审理对该司法解释做了扩大化的理解，将亲友再向亲友吸收资金的行为定性为向社会不特定公众非法集资，构成犯罪，这是对司法解释的误读和滥用。

如李某某非法吸收公众存款案。

[7]
三、集资的方式
（一）集资方式是否公开
私募基金，顾名思义运转目的在于“募”，但实现目的的方式只能是“私”，不能是公开的方式。

因此，很多公募基金的资金募集方式，在私募基金上是明令禁止的。

《暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传
播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

而非法集资犯罪中，犯罪人为了最大限度地吸纳资金，往往采取大肆宣传的公开方式。

对于非法吸收公众存款等个别罪名，公开方式是构成犯罪的必备要件。

《非法集资解释》指出，“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是构成非法吸收公众存款罪的四个必备要件之一。

可见，资金募集方式是否公开是合法的私募基金和非法集资犯罪的根本区别之一。

实践中，犯罪人为了既借用私募基金的合法形式，又能大范围敛取钱财，往往将公开的方式伪装成非公开，是变相的公开。

结合司法审判实践中法律运用，对公开集资方式做如下甄别。

1.非列举范围内的宣传形式也可认定是构成犯罪的公开方式
《暂行办法》和《非法集资解释》均采用列举方法来阐释公开的集资方式，但列举不能穷尽所有公开方式，所以都在列举后采用“等”字表述。

这就为司法者适用法律来自由裁量是否为公开方式预留了空间。

在公布的刑事判决中，投放广告牌、发放招股说明书、拨打电话推介、发送传真、带领实地考察和公开劝诱等均认定为是公开的方式。

2.在商业银行等合法金融机构柜台投放说明书也可认定为构成犯罪的公开
私募基金原则上要由托管人托管，基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。

可见，商业银行等金融机构作为托管机构参与私募基金的募集活动是合法的，并不能说商业银行介入就是公
开方式了。

事实上，由于私募基金的“私”属性，通过商业银行的庞大的营销网络进行资金募集是比较常见的，商业银行的私人银行是私募股权向个人融资最有效的渠道。

但如果不是通过私人银行等有针对性的推介，而是在银行柜台等摆放关于私募基金的宣传、说明等资料，供办理业务的普通储户参阅，或在办理大厅打出电子滚动宣传等形式，也有可能构成非法集资犯罪。

如金某某集资诈骗案，[8]法庭认为托管的梅山支行打出滚动电子宣传等构成公开募集。

该案中，多位犯罪被害人表示均是相信梅山支行的托管、宣传才最终决定投资的，此种方式应引起重视。

3.熟人以口口相传的方式也可认定为构成犯罪的公开
“口口相传”说到底是人到人的传播方法，如果是犯罪人直接向投资者游说，则要考虑是否亲友关系等判断。

如果是多层级的人与人的口口相传，则满足一定条件，可以认定为公开宣传。

如金某某集资诈骗案，金某某采取了通过熟人以口口相传的方式介绍融资，法院认定其“介绍融资时，非法占有的主观故意已经产生，对于融资的辐射面事先不加以限制，事中不作控制，在蔓延至社会后亦未阻止，且最终的融资对象绝大部分与金某某并无亲友关系，鉴于此，根据主客观统一原则，前者亦具有宣传公开性”。

4.对私募基金公司、经理人的“公开”宣传应认定为非公开
由于私募基金接触投资者具有被动性，私募基金公司通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、推介会等方式吸引投资人关注，在西方法治发达国家是比较普遍的，在我国也是合法的，[2]
但在宣传过程中，只能对私募基金公司、基金管理人资质和业绩等进行推介，如果确实需要出现私募产品，也只能是“过往的”的项目，禁止出现“准备募集”的资金项目。

个别案例中，对私募基金项目的公开宣传和对私募基金公司“公开”宣传的界限较为模糊，均认定为公开集资，有失妥当。

如杨某某非法吸收公众存款案，[9]犯罪人杨某某在球赛开幕式上进行了包含犯罪所涉基金会内容的讲话，司法机关认定此行为是社会公众的非法集资行为。

需指出，实际案例中犯罪人为扩大宣传效果，往往不吝人力物力，采取传统方式与现代方式相结合的多元媒介宣传，五花八门。

[10]对于宣传手段公开性的判断不可一刀切，要有所区分。

对于电视、电台和互联网等宣传形式，基于受众的不可控性和公共性，可以直接认定为公开宣传。

但对于推介会、带领实地考察和手机短信等形式，宣传手段本身只是一个载体，只有是否构成公开，还要结合集资对象是否为不特定来判断。

换句话说，同样是采取推介会的形式宣传，如果是针对特定对象宣传就不是公开宣传，如果针对的是不特定的对象就是公开宣传。

刑事司法审判实践中，对于理财讲座、投资研讨会和推介会等会议形式的宣传比较保守，往往把私募基金的资金募集行为推向犯罪的边缘，因此私募基金公司采取此种方式募集资金时要格外谨慎。

（二）是否以承诺收益的方式集资
私募基金在募集时不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，这是《暂行办法》的强制性规定。

但这不妨碍投资人阐明基金的风格、定位以及由此对应的风险和预期收益。

此外，基金管
理人和投资者往往还会商定一个最低回报率，将最低回报率作为支付业绩报酬的先决条件。

[3]而根据《非法集资解释》，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是构成非法吸收公众存款罪的四个必备要件之一。

总体而言，非法集资犯罪人为了骗取被害人的信任，往往会以最大限度地确定性来承诺收益，用乐观、稳妥的高收益来使投资人忽视投资风险。

可见，是否以承诺收益的方式集资是合法的私募基金与非法集资犯罪的根本区别之一。

司法实践中，判断非法集资犯罪人的承诺收益应注意如下：
1.承诺收益的方法多元
司法实践中，犯罪人承诺收益的方式可谓巧立名目、花样百出，但归根到底均是在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

如张某甲、张某乙非法吸收公众存款案，该案承诺收益的方式为“集资群众每存款7000元，签订合同金额为1万元，三个月为一周期，本息以合同金额返还。

”[11]
2.承诺收益既可以是明示，也可以是暗示
司法实践中，犯罪人的承诺收益大部分都是通过明示的方式实现的，但不排除暗示的方式。

如采取向投资人展示本项目的过往回报业绩、展示其他投资人在本项目中的实际收益、对于投资人关于是否保本保息的询问予以默认等。

随着私募基金执法的严格和打击非法集资犯罪力度的加大，采取暗示方式来承诺收益的方式有持续上升的趋势。

2015年5月26日，由中国证券投资基金业协会、北京证监局会同北京市金融局、北京市工商局、北京市公安局等部门共同开展了“打击
非法私募活动专项整治行动”，其中就包含以暗示方式承诺预期收益的内容。

[12]
四、集资的项目
（一）私募基金是否备案
根据《暂行办法》规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，需报送的材料包括主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；基金合同、公司章程或者合伙协议；委托管理协议或者托管协议等。

私募基金募集登记备案，是强制性规定。

私募基金募集完毕后未履行备案程序，是对国家金融管理法律、法规的违反。

（二）资金是否用于真实项目
私募基金的发起一般是基于某项目，在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。

存在真实的项目和募集资金专款专用，是私募基金合法的关键因素。

而非法集资犯罪中，犯罪人也是以“投资项目”引诱被害人投资，司法实践中的“投资项目”涉及各个行业，包括农业、林业、房地产、矿产、制造、服务、金融、食品加工、旅游、医疗卫生和教育等，一些个案中同时涉及多个行业。

其中，以房地产、矿产和旅游为投资项目实施非法集资犯罪的较为多见。

[13]区分合法的私募基金项目和非法集资犯罪中的投资项目关键在如下两点。

1.项目是否真实存在
私募基金的资金募集基于项目发起，为具有盈利潜力的项目实现灵活、高效的融资，以分享项目盈利的红利。

因此，私募基金公司将
投资项目看作私募基金的生命线，投资项目必须是真实优质的，否则私募基金将难以为继。

但非法集资犯罪中，投资项目并非集资主体关注的重点，犯罪人更看重是否吸纳被害人的资金，特别是集资诈骗犯罪中，犯罪人“以非法占有为目的”，往往虚构、编造投资项目的存在，实际上根本没有投资项目，更不可能将募集到的资金用于项目投资。

司法实践中，同一案件可能涉及多个投资项目，其中有的是真实的投资项目、有的则是虚构的伪投资项目，对此应客观地区别对待，对于真实项目的合法性予以确认。

2.资金是否用于标明的项目
合法的私募基金应专款专用，资金用于募集协议书上标明的投资项目。

而非法集资犯罪中，资金是否用于正常的生产经营活动，是定罪处刑的重要因素。

对于非法吸收公众存款罪而言，如果吸收的资金主要用于正常的生产经营活动，并能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚，其中情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

对于集资诈骗罪而言，犯罪人出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形致集资款不能返还的，直接可以认定主观构成要件的“以非法占有为目的”。

司法实践中，犯罪人募集到资金后，将资金用于偿还前期集资的到期本息，或只将资金的较小比例用于生产经营活动，都不能认定为将资金用于标明的项目。

需指出，对于“比例”的具体限定应为多少？目前相关法律和司法解释均未给出明确的数值，刑事审判实践中在判断非法占有目的时，对用于生产经营活动的资金占筹集资金规模要求。