浅论惩罚性赔偿

２８５《商场现代化》２００７年３月（中旬刊）总第４９７期
２００６年５月３１日，“齐二药假药”事件受害人律师团从广州发出特快专递，上书全国人大常委会，建议修改《消费者权益保护法》第４９条（以下简称《消法》４９条），扩大惩罚性赔偿的适用范围和标准。

建议指出，现行的《消法》４９条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

”即是惩罚性赔偿理念的体现。

由此，惩罚性赔偿——这一英美法特有的制度又引起了中国法学界乃至大众的关注。

从法学角度言之，在我国这样一个大陆法系传统的国家引入与其损害赔偿理念不相融合的制度，是否有其必要性和合理性？笔者在此主要对英美法及我国的惩罚性赔偿制度作概括性的介绍及比较，从而回答这一问题。

一、英美法惩罚性赔偿制度概述１．惩罚性赔偿的概念和历史源流。

英美法系对于惩罚性赔偿有不同的表述，一般有ｐｕｎｉｔｉｖｅ　ｄａｍａｇｅｓ或ｅｘｅｍｐｌａｒｙ　ｄａｍａｇｅｓ或ｖｉｎｄｉｃｔｉｖｅ　ｄａｍａｇｅｓ。

《美国侵权行为法重述》（第二次）第９０８条规定：“惩罚性赔偿是在损害赔偿及名义上之赔偿外，为惩罚令人不可容忍的行为人，且亦为阻止该行为人及他人于将来从事类似的行为而给予的赔偿。

”《布莱克法律词典》中定义为：“是指法院对于鲁莽、恶意、欺诈而为行为的被告人判予的除实际损害之外的赔偿金，旨在阻止这种应受谴责的行为。

”从不同的表述中我们可以抽取出共同的内容：
（１）都注重加害人的主观状态。

如上述定义中的“令人不可容忍”“鲁莽、恶意、欺诈”等词语表明，惩罚性赔偿特别强调了加害人主观恶意的程度，是对加害人主观上具有的可谴责性的惩罚。

（２）惩罚性赔偿的数额不以受害人的实际损失额为限。

惩罚性赔偿的数额都高于甚至大大高于补偿性赔偿的数额，有些情况下，惩罚性赔偿也在实际损失无法确定或者不能准确确定时适用。

（３）惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚主观上有可谴责性的加害人，并且威慑他和其他人不再进行类似的不法行为。

现代意义上的惩罚性赔偿制度于１７６３年的Ｈｕｃｋｌｅ　ｖ．　Ｍｏｎｅｙ案中在英国普通法中首次得以运用。

　这一制度在美国一直存有争议，却在判例中得到充分的肯定，在１７８４年的Ｇｅｎａｙ　ｖ．　Ｎｏｒｒｉｓ案中最早得到确认。

　至１９世纪中叶，惩罚性赔偿制度已经普遍确立。

２０世纪以来，随着大的垄断组织的发展，其制造的不合格的产品也给消费者带来了很大的损害，惩罚性赔偿制度也从一般侵权领域扩展到产品责任领域、合同领域。

惩罚性赔偿不仅在判例中得到广泛适用，美国的许多法案也都有关于惩罚性赔偿的规定。

同时，美国的惩罚性赔偿制度对其他国家也产生了重要的影响。

２．惩罚性赔偿的功能。

传统的补偿性赔偿主要功能在于填补受害人的损害，而惩罚性赔偿在此之外又具有了多种功能。

（１）惩罚功能。

惩罚性赔偿的定义中都强调了加害人主观上的
可谴责性，在加害人故意或重大过失等主观存在可谴责性时，相
等的赔偿换来相应的损失，也就使得富人只要付出补偿性赔偿的代价，就可以任意为违法行为——只要不触犯刑律，这就导致了“法律为富人所控制”。

所以只有适用惩罚性赔偿才能使加害人刻骨铭心，从而不再为类似不法行为。

（２）补偿性功能。

补偿性赔偿不可能实现完全补偿的原则：首先，由于损害计算方法的非精确性及法官的自由裁量权等因素，对人身损害、精神损害及未来损失都是间接估算。

其次，由于信息不对称，加害人可能有机会逃脱应该承担的责任，从整个社会角度看，存在着侵权行为与责任追究不能“一一对应”的“履行差错”。

　再次，补偿性赔偿一般不能弥补被害人为诉讼所支出的费用，包括一般诉讼费用、律师费以及过程中精神上的压力和付出的精力。

惩罚性赔偿是一种含蓄的补偿，旨在弥补以上不能依补偿性赔偿得到的损害和费用。

（３）适度威慑功能。

威慑是指通过判决影响人们的行为，从而使得采取预防措施的成本、有害的行为和应用法律系统的成本减少。

从法经济学的角度而言，要使得加害人不再进行类似行为，尤其是使其获利的不法行为，加害人的补偿必须是完全的。

惩罚性赔偿能克服和缓解履行差错所致的责任不足，为防范潜在的违法行为提供动因。

　当然，惩罚性赔偿的威慑功能需要慎重把握其适用的尺度。

（４）激励功能。

一是守法激励，前已述及，在出现履行差错的情况下，只有实现加害人的完全赔偿才能激励其遵守法律规定，采取防范措施。

惩罚性赔偿使违法者不能因其行为得到任何好处，从而引导行为人不做出不利于社会总体利益的事。

二是私人执法激励，即激励受害者提起诉讼。

惩罚性赔偿制度与诉权紧密相连，为启动民间执法活动提供了利益上的激励和保障。

３．惩罚性赔偿的适用。

（１）构成要件。

惩罚性赔偿作为一种特殊的损害赔偿制度，在主观过错、损害事实、因果关系、不法行为等要件方面与补偿性赔偿有相同之处，但是对于过错程度、不法行为的性质要求更高。

根据一些美国判例，只有在行为人主观过错较为严重，是故意的、恶意的、或具有恶劣的动机、或具有重大过失时，行为人才应承担惩罚性赔偿的责任。

惩罚性赔偿针对的不法行为还必须达到一定的严重程度，具有道德上的应受谴责性。

（２）适用范围。

惩罚性赔偿基本上能够适用于一切损害赔偿案件。

早在１８世纪、１９世纪，惩罚性赔偿主要用在诽谤、诱奸、恶意攻击、私通等侵权案件中。

自现代以来，惩罚性赔偿已经广泛适用于合同案件了。

此外，美国联邦及各州还在成文法中对环境保护、反垄断及不正当竞争、雇用关系、职业健康与安全等领域规定了惩罚性赔偿制度。

（３）赔偿标准。

涉及惩罚性赔偿的案件总是能引起人们的广泛
顾晓慧　中国政法大学国际法学院
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的关注，并屡屡成为媒体追踪的热点，主要在于其赔偿数额与补偿性赔偿的数额相比往往是天文数字。

确定惩罚性赔偿的数额要综合考虑诸多因素。

美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑如下方面：被告行为的可指责程度；就被告的财产状况而言，惩罚性赔偿能对被告产生威慑力；惩罚性赔偿的金额应当与原告实际受到的伤害损失有合理的联系。

二、我国惩罚性赔偿制度概述《消法》第４９条规定的双倍赔偿制度首开我国惩罚性赔偿制度的先河，双倍赔偿既是《消法》的一大亮点，也招致诸多争议。

实践中，“王海现象”也曾在社会上引起了广泛的争论。

无论如何，谁都不能否认《消法》４９条确实唤起了消费者对于法律武器的重视，一定程度上遏制了许多不法商家非法牟利的企图。

然而，理性看待《消法》，还是有很多值得检讨的地方。

１．适用条件的检讨。

现行《消法》规定经营者有“欺诈”才可以适用惩罚性赔偿，显得过于狭窄，不能满足现实的需要。

实际生活中总有许多行为虽然不具有欺诈性质，但其影响之恶劣、危害之严重比“欺诈”行为更需要惩罚。

因此，此条款的适用应适当扩展，对于行为可谴责性大，主观恶意严重的都应适用之。

２．赔偿数额的检讨。

《消法》对赔偿额度的规定是以整个交易金额为基数乘以２。

这种规定容易造成双方当事人权益的严重失衡。

当交易额较大，欺诈行为给消费者造成的损失很小时，双倍赔偿会使经营者蒙受不合理的损失，当交易额较小，欺诈行为给消费者造成的损失很大时，双倍赔偿根本起不到惩罚的作用。

因此，以交易额作为基数存在不合理之处，同时硬性规定双倍赔偿也过于死板，不利于法官行使自由裁量权以实现实质正义。

３．所规定的责任性质不明确。

《消法》４９条的适用需要建立在一定的基础法律关系之上，或是基于合同关系或是基于侵权关系，这是受害人行使请求权首先要解决的问题。

但是《消法》的规定不甚明确，使得这一条在适用中存在侵权责任和合同责任的争议，而认定为不同的责任在适用法律的后果上也会存在很大的不同，从而破坏了法律的确定性和统一性。

笔者认为，惩罚性赔偿的请求权基础并不仅仅是合同关系，还可以是侵权关系及缔约过失责任，也可以是其中两者的竞合，这样使得消费者的家属及接受馈赠的人能够得到和直接购买产品的消费者同样的保护，也使得无论在合同有效成立的情况下还是由于经营者的欺诈使得合同不成立而致消费者信赖利益受有损失时，消费者都能够基于此规定获得赔偿，更在消费者因为适用产品造成人身、财产损失时可以选择对于自己有利的保护方式。

总之，在《消法》的具体适用中，应本着保护消费者利益的原则，对于争议条款尽可能做出对于消费者有利的解释。

三、构建我国惩罚性赔偿制度的建议
自古罗马法学家乌尔比安提出公私法划分以来，大陆法系一直恪守这一划分。

民法属于私法范畴，相应的，民事责任的功能被定位于补偿而不是惩罚，而刑法、行政法等公法则承担着惩罚的功能。

遵循这一传统的许多学者认为，在私法领域适用惩罚性赔偿会混淆公私法的界限。

我国主要受大陆法系的影响，“民刑竣别”，最初也严格恪守惩罚性和补偿性的分野。

但是，这种严格的划分已经受到来自法律体系内外的挑战。

１．大陆法系的同质补偿原则有明显的局限性。

２０世纪以来，随着市场竞争日益激烈，大中小企业已经在经济生活中占据主导
地位，个人在与企业进行经济交往中明显处于弱势地位，这使得过
去建立在主体地位平等基础上的传统的民法理念发生了变化，社会本位已经得到了广泛的认同和法律上的体现，民法更注重在机会均等的基础上实现实质正义，更注重保护弱者的利益。

因此，大陆法系应该顺应时代潮流，适时吸收英美法系的先进制度和理论。

再者，惩罚性赔偿制度并不是对同质补偿原则的否定，而是有益的补充，且惩罚性赔偿制度本身的诸多功能都具有不可替代性，无论是精神损害赔偿，还是刑法上的罚金、行政法上的罚款和惩罚性赔偿都有本质上的差别，因此，在大陆法系引入惩罚性赔偿，并不会造成逻辑体系上的混乱，反而有助于法律体系本身的完善和发展。

２．《消法》颁布１０多年来的司法实践充分表明，其４９条在客观上产生了深刻的社会影响。

我国早就有“假一罚十”的交易习俗，因此普通市民对于惩罚性赔偿是接受的。

《消法》４９条在法律上确立这一制度，极大地激励人们用法律武器维护自己的权利。

通过增强对恶劣侵权行为的惩罚力度，威慑侵权人及其他人，防止了类似行为的发生，通过对受害人的损失进行完全的补偿，也更好地实现了社会正义。

通过以上对英美法惩罚性赔偿制度概况及我国现在惩罚性赔偿现状的论述，我们不难得出这样的结论：我国有必要建立惩罚性赔偿制度；同时，由于我国这一制度还存在着不尽人意之处，有必要完善其制度构建。

现仅从宏观上提出几点自己的建议：（１）扩大适用范围。

不仅在侵权领域适用，也在合同领域适用。

具体而言，在侵权领域中，对于故意侵权，重大过失侵权，产品责任等方面都应考虑此制度的适用，此外还应考虑在影响恶劣、民愤极大的劳动安全责任领域、医疗事故领域、建筑安全责任领域、环境责任领域对该制度做出特殊的规定。

在合同领域，则应把其适用范围从消费合同扩大至其他当事人地位极不平等的合同。

（２）完善适用条件。

惩罚性赔偿不仅应对欺诈行为适用，而且应当对其他达到一定严重程度，具有道德上应受谴责性的行为，滥用优势地位行为均适用，主要关注侵权人主观恶意的程度，体现国家法律对于这种恶意的惩罚。

（３）完善计算方法。

应结合行为人的主观恶性、行为的情节、行为人可能造成的和已经造成的损害结果、行为人逃脱责任的几率以及行为人获利的大小来综合计算惩罚性赔偿的数额，而不应该硬性规定某种比例。

四、结语
惩罚性赔偿制度的产生，体现了国家对损害赔偿这种纯粹的私法关系的干预，它最终追求的是一种实质正义。

在市场经济蓬勃发展的今天，由于市场主体在实施违法或不当行为后所付出的违法成本很低，补偿性赔偿标准远远不足以遏制其为追逐利润而制售不合格甚至危险产品的行为。

对于像齐二药厂这样严重无视人民生命健康的不法生产经营者适用惩罚性赔偿，能起到严惩不贷，杀一儆百的作用，实为大快人心之事。

通过增加赔偿数额，受害者因人身损害而受到的那些难于量化的物质性损失能得到赔偿，且通过金钱的方式也能抚慰受害者所受到的精神损害，这样既加强了消费者权益保护的力度，同时也提高了我国人权保护的水平。

法律不可能是静止的，鲜活的现实是促进法律制度不断完善的最好动力。

同时，法律也不是被动的，她能够塑造生活，引导社会朝着更好的方向发展。

我们期待以“齐二药”事件为契机，促进我国惩罚性赔偿法律制度的建立和完善。