论公序良俗原则

论公序良俗原则
作者：雷建华
来源：《商情》2011年第42期
【摘要】本文主要阐述作者基于法律人对公序良俗的理解，引发对历史案件的深入思考，以期探索法治背后一些真正值得法律注意的思想。

【关键词】公序良俗道德法治自由裁量权
过往的历史不会也不应该重演，但它应该成为我们继往开来的基石。

从四川泸州“二奶”继承案件(张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案)到广西玉林夫妻联手状告“二奶”案件，回看那个被广电总局“点名”批评的《蜗居》，那个经典版的“二奶”形象，演绎着我们对生活的无奈与被迫。

从此，二奶跳出了道德的国界，她似乎永远是个偷渡者，梦想着持有法律王国的绿卡，她的一举一动常常引起法律王国的一场又一场轩然大波。

我们无法追寻六六笔端下的那个海藻的原型，但我们肯定能知道，上海版、北京版乃至全国版的宋思明的大量存在，性，在中国的传统文化中的忌讳犹如我们对民主一样强烈，如果性苟合上金钱，那将是罪恶深重，似乎反对者给这样的肮脏找到很好的精神归属，那就是“二奶”。

似乎二奶便成为婚姻的白蚁，家庭的滑铁卢，是满足小男人毛毛虫爬满松树般的色欲。

于是，二奶成了女人中的白骨精，道德的王国早已将其判为死刑，但在这物欲横流的世界，她却扮演着灵感的起搏器，书写柔骨情长般的浪漫诗篇，似乎二奶总是在精神出轨与肉体出卖的鸿沟之间架起了桥梁。

二奶，这个似乎让人感觉不雅的称谓，常常引起法律与道德间的纠结，在感情的困惑与法律的正义间我们总是找寻平衡点，我们会发现，“二奶”这个道德视为坏胚子的名词居然堂而皇之的闯进了我们的司法世界。

这不是在主张道德精神上的纯洁，也不是为情妇们的卑微打抱不平，我只想为法律讨回公道，不想成为道德世界里的流氓，在争议中寻找我的理解，在争议中寻找正义，做一个有自己思想的自己。

上述的感慨皆源于法律与道德上的纠结，皆源于以下本文所要谈的一个主线——公序良俗原则。

一、是公德《蜗居》还是法律迷茫
孙笑侠教授将上述困境称其为公德困境的案件，或者说是情理、伦理与法律冲突的案件，这类案件与道德底线案件不同的是，它往往陷入困境，公众舆论一时难以作出简单的肯定或否定的回答。

这种困惑是实然性的道德与应然性的法律所造成的，尽管法律是最低限度的道德，但并不是人人的道德皆为法律所关爱着，公序良俗原则则担当着弥合他们之间鸿沟的重责和抚慰由此而造成的心灵震荡。

“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”享受着中国公序良俗原则第一案的“殊荣”，一切研究公序良俗原则的文章无一例外的会引用此案例，它在为我们提供研究素材的同时，也引发了我的疑问，这样的“恭维”是一个真正法治国家所能容忍的吗?案件的过度曝光本身就是有违公正的做法，法官不是神，尤其在中国司法不独立的法治环境下，法官能否真的以事实为基础、以法律为准绳去自由心证是会让人产生合理怀疑的，法律的天枰势也将必发生倾斜。

我的结论是在这个案件中是我们的法官在不正当的使用了公序良俗原则，这种对原则适用欠缺正当性的做法是法治国家的硬伤。

这也是引发我对此这个话题更深入得进行探讨的动因。

二、公序良俗原则经典案例分析
在“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”中，泸州市纳溪区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决驳回张学英的诉讼请求。

至此，该案司法层面上已经结束，但却由此开启了对公序良俗原则展开探讨的潘多拉。

在这个案件中，我们会发出这样的困惑，为何我们的理论法学家们与法院系统的法官们在此问题上形成了截然相左的看法?
问题在于既然《继承法》对此类问题规定的很详细，法官的这种缘木求鱼的做法，就严重地违反了法律规则和法律原则之间的适用规则，是典型的适用法律不当，甚至可以说是赤裸裸的枉法裁判。

当然，没有人会低估我们法官的智商和应有的法律素养，他们的错就在于知道错却非得掩盖错，却依然要为自己寻找一块遮羞布，那就是所谓的民法通则中的“任何民事活动都不得违背社会公共道德”原则即公序良俗原则。

纳溪区法院副院长在接受记者采访时指出：“执法、司法机关不能机械地执行法律，而应该领会立法的意图，在领会立法的前提下执行法律；在这个案件中，法院没有按照继承法处理，而是适用了民法通则的基本原则；如果按照继承法处理本案，就会助长‘第三者’、‘包二奶’等不良社会之风。

”这个看似公允的回答，却显示了我们法院队伍思想的霸道，活生生的继承法我们摆着不用，这样的法律理解能力我们是不具备的。

难道我们继承法在制定的时候就对公序良俗原则置若罔闻，难道我们适用法律的的基本规则在他们眼里形同虚设。

如果我们看看后面的那句话的话，我们也许不难理解他们的“良苦用心”。

牺牲法治的精神，追求道德美好风尚。

现在我们用脚后跟想想就会发现，这样的理由居然会在我们的司法实践中出现，而且是屡试不爽，是何等的荒谬。

正如王泽鉴先生所言：法律上公平之结果，一定要建立在合理的理由构成上，因为惟有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学；惟有如此，始能建立得为复验、具有科学性之判决活动，以保障公平正义的实践。

同命不同价的交通事故案件我们的法官是否想到了对我们的社会主义公平公正产生何种引导?南京彭宇案和淮安周翠兰案我们的法官又在想什么呢?助人为乐的善者却成为民事的被告，我们的法院沉默了，我们的法律沉默了，我们的良知沉默了，受伤的总是我们的彭宇们和周翠兰们。

我想问，我们又在助长什么?为何我们的法院此时又将公序良俗原则打入冷宫，这种翻手为云与覆手为雨的做法与我们倡导的法治国家很难吻合。

我们并不是否定此类案件的影响性，像孙志刚案件，齐玉苓案件，它们对中国法治进程的发展是起到了很积极的作用，但理智的人细想就会发现，一个完
备的制度建设却依靠伤痕累累的案例堆积，这不是理性的做法。

同样，我们的法院在审理上述案件是以凭着“如果”的话，法治何在?这样的代价也不免太大了些。