美国国家安全审查及案例

美国国家安全审查及案例
近年来，美国对外国投资国家安全审查日渐严苛，特别是针对中国投资者的审查数量大体呈快速上升趋势（见表A-1）。

根据美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS）发布的数据，2010年至2013年期间提交安全审查的外国投资案件共有415起，其中涉及中国投资者的案件数量达60起（占14.5%）。

其中，2012和2013中资受审查案件急剧增加，位列各国之首（见图A-1）。

表A-1：2010-2013各国提交CFIUS审查的投资案件数量统计
图A-1：2010-2013中国提交CFIUS审查的投资案件数量统计
美国尽管是最开放和市场化程度最高的国家之一，但是其针对外国投资的安全审查制度也相对较为严格。

针对中国企业，美国国家安全审查似乎更是戴着“有色眼镜”。

从早年的中海油收购优尼科败北到最近的三一重工美国投资风力发电场遭遇滑铁卢，中资在美兼并收购遭遇的安全壁垒格外引人关注。

一、总体介绍
1. 目的和依据：美国为什么要进行国家安全审查？
美国的国家安全审查制度始于《1950年国防产品法》。

1988年美国为应对日本对美国企业大规模收购潮，在国防产品法的基础上制定了《埃克森--佛罗里奧修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。

“9·11”事件使美国进一步提高对国家安全的敏感度，外资审查表现为泛政治化倾向，即对外资审查范围的扩大和审查尺度越来越严格。

过去国家安全审查的重点是国防工业，而“9·11”之后对外国“国有企业”的收购和对美国“重要基础设施”的收购也被要求接受更严格的国家安全审查。

2006年迪拜DPW公司收购美国港口的事件再次刺激了美国的政治神经，直接导致2007年7月26日美国总统签署了《2007年外国投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act）。

这是对《埃克森--佛罗里奥修正案》的进一步修订。

近年来，中国经济高速发展，由美国财政部、美联储纽约银行、美联储理事会每年共同发布官方最新报告显示，截止去年6月末，中国共持有美国各类证券资产1.82万亿美元，位列仅次日本的全球第二；美国财政部数据显示, 尽管过去一年中，中国净减持美国国债高达492亿美元，2月份中国持有美国国债规模仍有1.2237万亿美元，也仅次于日本的规模。

一方面，美国对中国的资本和资金十分垂涎，同时又出于安全的考虑，担心他国对其经济、军事技术、商业秘密构成威胁，从而削弱其在世界上的领导优势，导致美国对中国投资安全审查日渐警惕。

加之中国积极参与国际事务，军事力量加强，在国际社会拥有越来越多的话语权等等，所有这一切无不刺激美国政府的神经，进而加强对中国投资者的审查。

根据上表A-2，我们可以发现2012年-2013年中国在美受审查案件数量几乎是2010年-2011年的3倍。

2.审查机构
1975年美国设立外国投资委员会（CFIUS），负责审核调查外国投资并购交易。

CFIUS是一个跨部门的委员会，由15个美国政府机构的代表组成，包括财政部、国防部、国务院、国土安全部、能源部、劳动部、商务部等。

该委员会由财政部牵头，财政部下设的办公室负责具体事务。

如果CFIUS做出的结论是一项交易对国家安全构成威胁，并且该威胁无法通过缓解措施得以解决或各方对审查结论无法达成一致，CFIUS须把案件呈交给总统，总统有权阻止交易（或在审查发生于并购完成后的情况下强制剥离交易）。

CFIUS还可以把案件完全交由总统决定而不提供任何建议。

在实践中，虽然CFIUS已经审查过几百起案件，但将外国投资案递交总统的案例先有发生。

多数情况下，CFIUS对投资项目开“绿灯”，或者通过缓解措施得到解决——当然，在个案中，也有外国投资人知难而退，从而使得CFIUS终止审查的情况。

3.审查对象
《埃克森--佛罗里奥修正案》授予CFIUS及美国总统在批准“审查交易”前，冻结资产的权利。

“审查交易”指任何会导致外商控制并威胁美国国家安全的对美国公司并购或接管的交易。

美国法律对于CFIUS审核范围的界定比较宽泛和模糊，对“国家安全”的概念也没有明确的规定，因此CFIUS有一定的自由裁量权。

一般情况下，CFIUS审查由外国投资者对美国进行“控制性投资”的交易，并且此类交易涉及国家安全因素：
- 机密国防或与母国安全相关的合同；
- 与联邦、州或当地政府签订的单一来源合同；
- 重要技术或新兴技术及基础设施；
- 出口管制产品，尤其是军事类。

CFIUS对外商控制程度的判断依个案情况决定，但是在有些情况下，即使所有权份额低于10%也足以引起外商控制。

实践中，CFIUS审查的外商投资主要有：
- 国防资源或产品；
- 较为敏感的防御设施；
- 与生物毒素相关的技术；危险化学品或核武器；先进的或敏感的商业技术；
- 重要的基础设施，包括能源，若对此失去控制将会对国家安全产生巨大影响；
- 重要资源，包括对国防至关重要的原材料。

此外，CFIUS最为关注防扩散国家，历史上曾与美国敌对的国家，或者基于其他安全考虑而关注某些国家。

2009-2013年提交给CFIUS的交易中涉及许多工业部门。

超过三分之一的审查公告属于制造业（186个，占39%），还有三分之一为金融、信息、服务行业（164个，占34%）。

剩余涉及矿业、公用事业、建筑业（91个，占19%），或者是批发、零售、运输业等。

下表A-2根据不同行业统计了2009-2013年向CFIUS申报的480起外国投资个案。

表A-2 2009-2013年申报交易及其所属行业分布
4.如何进行审查？
如果该受管辖交易没有外国政府（外国投资者一方）的参与，也没有任何需要深入调查的事项，审查一般自CFIUS主席收到书面申请之日起30日内完成。

反之，如果该笔交易由外国政府控制或者有其他重要事项，CFIUS将会进入第二阶段为期45天的调查。

因此，审查的一般程序如下：
- 向美国财政部自愿提交申请；
- 财政部传阅递交给CFIUS的申请，并裁定该交易是否属于“受管辖的交易”；
- 法定审查期限及可能出现的调查：
i. 30天初步审查（大部分案子在此阶段终结）；
ii. 45天正式调查（此阶段大部分调查与外国政府控制有关）；
iii. 15天总统裁定期限（事实上，最终由总统裁定的案子很少）。

CFIUS有权要求改变交易的相关内容。

若想完成交易，外国投资者可以根据CFIUS的要求做出改变，以减轻其对国家安全方面的担忧。

5. 什么时候联系CFIUS？
CFIUS并没有强制规定要求外国投资者提交材料，也没有强制规定要求那类交易必须事先获得许可。

但是，如果一项投资没有在事先提交CFIUS，则不排除该机构主动干预，甚至迫使交易方改变交易条件甚至取消交易的风险。

CFIUS只负责审查范围限定在国家安全风险领域外商投资案。

外国投资者并没有义务要向其报告计划中的交易，大部分交易并不会涉及国家安全问题，因而也无需向CFIUS递交审查申请。

但是，即使外国投资者并未提交审查申请，CFIUS仍有权在交易结束后干预此项交易，并要求解除这一交易。

比如华为收购三叶系统及三一重工收购Ralls Wind Farm风力发电场项目。

为避免政府审查影响重大经济活动，CFIUS对提交审查的文件有严格时间规定。

严肃的受审查交易当事人应当参加与CFIUS的初次讨论，为日后递交材料时受询问做好相关准备。

依据美国联邦法规31 C.F.R. § 800.402(c)规定，CFIUS有权要求当事人提交大量信息。

其中，提供被收购公司所有人及高管的个人信息较为困难。

比如根据31 C.F.R. § 800.402(c)(6)(vi)规定，当事人要求提供下列信息：
提供参加此交易收购外方主体以及它的直接的、间接的、全资母公司的每个董事会成员或类似机构成员（包含董事）及高管（包含总裁、高级副总裁、执行副总裁以及其他有类似头衔
并履行相关职责的人员）的下列信息，以及提供拥有此交易主体5%以上股份的个人的下列信息：
（1）个人简历或相关专业简介，作为申请主文件的一部分；
（2）以下“个人标识信息”，出于隐私安全考虑，以单独文件形式提交，并不置于申请主文件中：
名字全称；所有使用过的名称或别名；营业地址；居住地；出生日期；出生地；美国社保账号（若适用）；国民身份证号，包含国籍、签发日期、签发地及有效期（若适用）；美国或者外国的护照号码（如果不只一个，全部提供）、国籍、签发日期、签发地及有效期，如果是美国签证持有者，提供签证类型、签证号码及有效期；在外国政府部门工作和在外国军队服役的期间及性质（如适用），但在外国军队中级别较低的军官除外。

为帮助客户通过审查，专业律师会为客户提前量身定做一套问卷，用以应对CFIUS的相关询问。

问卷内容大致包含姓名、地址、政府所有权份额等基本信息，也包含一些复杂的问题，比如要求提供过去五年被收购方与政府签订的所有合同等，这样当事人就能在与CFIUS初次接触时提前准备好答案。

6.审查结果
大部分审查均获得批准，或者有条件通过（对交易设置适当的条件或者做出调整）。

目前，CFIUS的审查日趋公开化，为保险起见，交易双方均愿意将交易提交审查。

并且，许多金融机构也将CFIUS的批准作为其提供贷款的条件。

二、近期统计数据及典型案例
1.近期数据统计
CFIUS未予批准的涉及中方投资者的案例中，大多涉及重要能源、通信基础设施等领域，或者是被收购设施临近美国军事训练基地。

例如：
2005-中海油，退出对优尼科的竞标；
2005-华为，即使是以贝恩资本小股东身份参加，也不允许收购3Com；
2011-华为，因未提前获得CFIUS批准，强制解除与三叶系统的交易。

2012-三一重工，在收购俄勒冈海岸位于美国海军训练基地附近的Ralls Wind Farm的风力发电场项目时，因未提前获得CFIUS的批准，被禁止收购该项目。

其后Ralls上诉，其理由为政府并未提供其作出裁决所依据的信息。

Ralls在地方法院上诉失败，但在巡回上诉法院成功让政府披露CFIUS作出该项裁定所依据的文件。

然而，该交易本身并未获得通过，只是获得程序上的胜诉，要求CFIUS披露相关文件而已。

事实上，获批准的案例更多，近期能源及通讯技术领域收购均已获批。

例如：
2005-联想购买IBM个人电脑业务。

2010-中国投资基金收购AES（一家美国能源公司）。

2011-中国航空工业集团收购美国特丽丹公司旗下活塞发电机制造公司。

2013-双汇收购史密斯菲尔德食品公司。

2013-华大基因收购美国Complete Genomics。

2013-万象公司收购美国电池制造商A123 System。

2013-中海油收购墨西哥湾Nexen钻进平台获批（附加缓释合约）。

2014-联想收购IBM低端服务器业务（限制非美国公民进行特定维修操作及访问特定维修网站）。

2015-安邦收购纽约华尔道夫酒店（美国总统访问纽约时入住的酒店）。

表A-3 2009-2013年提交审查交易数量
（数据来源）在2011年提交的111笔交易中，近35%的审查由30天的初审进入到随后45天的正式调查。

2012年，全面审查比率上升到40%。

2013年，全面审查比率上升到49%。

2011年，共有6例交易在CFIUS审查或调查期间被撤回，8例经采取缓释计划后获批。

被总统否决的交易为零。

2012年，22例提交的审查被撤回，其中20例在CFIUS要求进行45天全面审查后被撤回。

2013年，8例审查被撤回。

撤回审查的原因大多是发生了商业变化或者是附加的条件使该笔交易无法继续进行。

中国投资者在2012年主动提交的审查申请显著增加，超过了英国投资者。

2012年CFIUS审查的114笔交易中，39笔包含中国投资方，而其中22笔审查交易被撤回，表明CFIUS对中国投资者的监管更为严厉,主要集中在电子、网络安全以及嵌入中国产品的通信基础设施等领域。

类似安全考虑可以在三一重工案中体现。

2013年CFIUS审查的97笔交易中，21笔包含中国投资方，再次成为所有国家中被审查交易数量最高者。

CFIUS在2012年缔结了8笔有约束力的缓释协议，2013年11笔，其特点如下：
-限制访问人员；
-由美国国民主管；
-外国人员访问提前报告；
-建立安全委员会；
-终止或限制收购主体的相关活动。

2.经典案列
三一重工关联公司起诉美国总统奥巴马获胜
2012年9月，依美国特拉华州法律成立的、由中国工程机械制造企业三一集团的两位高管共同拥有拉尔斯公司(Ralls Corp，下称Ralls公司)向Terna Energy收购美国的4座风力发电厂项目，该项目位于俄勒冈州海军军事基地附近。

各方未向CFIUS申报就在2012年3月完成了交易交割。

在CFIUS稍后联系Ralls公司之后，该公司在2012年6月提交了申报。

CIFUS评估了此项交易对美国国家安全的影响，并在美国国家情报总监办公室提交的分析报告的基础上，形成了意见并递交给奥巴马总统。

奥巴马9月签署并发布命令，称有可信的证据表明Ralls公司的收购行为将可能威胁到美国的国家安全，出于国家安全考虑，阻止该项目的收购，要求Ralls公司从有关项目公司中撤资并拆除该公司已经安装的改进设备。

美国财政部当天发表声明说，奥巴马的这一决定仅针对这项交易，并不成为针对中国或其他国家在美国直接投资的判决先例。

此后Ralls公司提起对CFIUS的诉讼，随后又将美国总统奥巴马列为共同被告。

Ralls公司的诉由是该命令违反行政程序法(Administrative Procedure Act)并且属于未经正当程序剥夺私有财产的违宪行为，阻止其收购风电项目的做法不合法，其强加的限制超越了法律赋予总统的权限，而且没有为此决定提供具体证据和解释。

在诉状中，Ralls要求法庭判决CFIUS 的命令无效，不得执行。

该案持续近两年，历经波折，2014年7月15日，哥伦比亚特区联邦法院裁定，奥巴马政府禁止Ralls公司在美的并购案，侵犯了对方的合法权益，该公司应当被允许质证。

判决如下：三一集团在美关联公司Ralls公司在BC项目中具有受宪法程序保护的财产权；
奥巴马下达的禁止Ralls公司俄勒冈在BC项目的总统令违反程序正义，剥夺了Ralls公司在BC项目中受宪法保护的财产权。

美国政府需要向Ralls公司提供相应的程序正义，包括CFIUS/总统做出相关决定所依赖的非保密信息和在了解相关信息后回应的机会；
CFIUS就BC项目针对三一各公司下达的各项命令不因奥巴马总统令而下达自动规避法院的审查，初审法院应就Ralls公司对CFIUS各项命令的挑战和诉求立案并进行实质审查。

在长达47页的裁决书中，法院命令白宫上交说明为何禁止Ralls公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。

此案是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。

这宗案件的胜利，意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。

类似这种审查案件中，外资企业尤其中资企业收购美国资产屡屡遇阻的情况可能发生改变。

曾在政府贸易相关诉讼领域从业多年的Mayer Brown合伙人Timothy Keeler评论称：“我认为这是个相当大的事情。

这是史上首次美国外资投资委员会（CFIUS）面临严重的诉讼，也是美国政府历史上第一次败诉。

”
Vinson & Elkins LLP(该律师事务所在针对相关交易计划的国家安全审查中代表相关企业)的律师William Vigdor称，该裁决将有助于给CFIUS的程序带来一些透明度。

该裁决开启了与CFIUS之间的磋商对话。

他表示，如果企业了解更多CFIUS的担忧，或许更易于企业提供可能降低这些担忧的事实，或者达成一项缓解这些担忧的协议。

华为收购美国三叶系统（3Leaf）
2010年5月，华为斥资200万美元收购三叶系统公司云计算领域的知识产权资产。

后者是美国旧金山一家新成立的企业，研发出的一种技术可将大批服务器整合在一起。

华为和三叶系统公司的前高管都表示，他们曾认为这一收购不需要CFIUS审查，因为华为没有收购三叶系统公司的所有资产，而CFIUS只会对可能牵涉美国国家安全的收购案进行审查。

美国国防部官员在交易结束后发现了此事，他们不同意该交易，并要求华为向CFIUS回溯性说明这宗交易。

2010年11月，华为提交了审查申。

CFIUS在对此项收购进行审查，审查共分两个阶段。

首先，CFIUS要确定华为收购三叶系统公司的交易是否属于其管辖范围，对此，委员会专家组已做出肯定的判断，由此开始了第二阶段，即进入为期45天的审查期，审查是否允许该交易的发生。

在此期间，曾有5位美国国会议员致信财政部长盖特纳和商务部长骆家辉（财政
部和商务部均在CFIUS内拥有席位），称华为给美国国家安全带来了风险，这家电信设备生产商收购美国技术的尝试应当接受严密审查。

信件说，对三叶系统公司的收购似乎肯定会导致美国先进计算技术经由华为转移到中国。

2012年2月CFIUS建议华为撤回3Leaf的收购计划.
华为在经过多方面考虑和权衡后，做出了放弃收购三叶系统公司的决定。

在并购过程中，华为对突发情况迅速做出反应。

一是补交材料。

2010年11月，华为自愿向CIFUS递交了正式申请，请其对此交易进行审查并给予了全力配合。

二是发表公开信。

在华为被迫放弃收购3Leaf后，立即发表题为“增加信任和理解，共建美好未来”的公开信，希望美国政府能够就对华为所有质疑给予正式的调查。

虽然这些举动未能改变结果，但可以在一定程度上改善美国对华为的看法。

华为收购3Leaf程序在法律上虽然是合规，但由于政治气候没有改善，导致并购失败。

1．缺乏与美国联邦和州级政策制定者之间的沟通。

由于美国政策制定者对华为公司缺乏了解，而华为对利益相关方的游说不足，没有向利益相关方提供足够的信息，导致在美国商业议题的公共辩论中处于下风。

据华盛顿阳光基金会的数据，2010年中国公司用于美国联邦游说的资金仅有42.5万美元。

2．缺少对美国媒体和公众的宣传。

一直以来，华为很少在美国电视、平媒或论坛上跟公众打交道，缺少对媒体和公众提供公司良好形象信息，而被美国政府“先入为主”，甚至有议员称“华为是中共底下专门窃取美国机密的危险机构”，对华为并购定性为“影响国家安全”形象，对并购产生严重影响。

3．CFIUS的阻挠。

CFIUS审议涉及国家安全的外国公司收购案，但它通常都是在交易达成之前审议。

华为并没有事先寻求其批准，这缘于华为认为其收购的不是整个公司，因此不需要报批。

五角大楼发现这一交易之后，他们采取不寻常步骤，对该收购提出追溯性报批。

因
为美国的经济发展依赖于高科技产业，其不想中国在其高端产业链中占得席位而导致日后与其形成竞争，所以以“国家安全”为由阻挠和干扰华为的并购，并成功“建议”华为放弃此项收购。

三、对中国投资者的建议
因中国的国情，中国投资者需要特别关注：
1.有政府背景的投资主体
CFIUS对外商投资者的外国政府控制比例要求在比较低的水平，或者通俗地理解，CFIUS对政府控制背景的这类投资者特别敏感，哪怕只有轻微的政府背景迹象，也会受到拒绝。

2.存在国家安全风险的行业
广义上的国家安全包括基础设施、运输、金融系统、以及能源的生产、传输及分销。

美国对其潜在弱点十分敏感，比如网络安全与供应链。

由于中国是美国武器禁售的对象等原因，中国企业在美国进行的并购会受到密切关注，但并不能就此推断交易受到审查仅仅因为买方是中国人。

事实上，CFIUS已经批准了很多的中国并购案件。

并且，CFIUS对来自不同国家的买方都曾做出过严厉的缓解措施，包括那些来自于美国亲密盟友国家的公司。

3.提前行动
审慎地就与美国投资有关的法律、合规和政治问题作出判断，同时明确并非所有在美外国投资均会产生安全审查问题。

4.认清利益相关方
理解某项将受审查交易的政治背景和所有该项投资的潜在对手。

5.主动申报
尽管趋势是CFIUS需开展更多彻底的审查，大多数主动向CFIUS申报的交易（包括中国的交易）均按惯例获得批准。

如果某项国家安全风险确实存在，各方也可通过调整交易结构降低潜在风险。

在提出要约前就做出调整要比在交易文件签署后再补救要方便得多。

那些未经CFIUS审查就径行交易的公司只能自行承担相应的风险。

美国法律明确规定，未经CFIUS审查并许可的交易将永远处于可能被审查的状态中。

到时再剥离难免代价高昂。

6.开诚布公
赶在反对者发布负面消息甚至捏造事实前解释交易的背景和合理性，永远不要在交易最终确定前一直保持沉默。

在公开场合向公众表明交易对美国具体且可预期的益处。

在设计交易时避免引起CFIUS审查的一些方法：
-交易双方应意识到《埃克森--佛罗里奥修正案》的广泛应用，尽可能减少交易的安全威胁。

他们应在提交审查申请前与CFIUS提前讨论预期问题及缓解方案。

-确保只有美国国民处理某些特定问题；
-保证特定活动只在美国进行；
-设立安全控制委员会，其功能包含审查、任命经批准的安全官员，发布报告，对外国国民来访的通知或者要求提交的其他类型的信息；
-限制与美国政府签订的合同数量；
-控制来源与其他美国公司的信息；
-提供单独审计报告；
-准备第三方硬件软件证书，确保无恶意软件嵌入；
-终止被收购公司的敏感业务。

我们回顾一下CFIUS审查概要：
如果一个非美国投资者可以通过一项交易获得某项美国业务的控制权，CFIUS将有权审查该项交易是否会影响到国家安全。

CFIUS的权限基于美国总统的授权。

由于CFIUS曾作出一些禁止中国交易的著名决定，中国投资者正日益关注CFIUS审查，而CFIUS完全的自由裁量权和保密的审查程序也令中国投资者倍感困扰。

一些中国投资者在得知交易将面对CFIUS审查后，就悄悄放弃了原定的交易计划。

CFIUS的审查程序一般由交易各方主动提交共同申报开始。

最佳操作是各方将待定交易在交割前就向CFIUS申报并将通过CFIUS审查作为交割条件之一。

考虑到CFIUS在从其他渠道（例如，竞价者、公告和CFIUS自身的监控机制）获知任何潜在的安全问题后有权单方面对任何敏感交易发起审查，在可能触发CFIUS审查的交易中，大多数当事方都选择主动共同申报。

买方主要承担了未能主动向CFIUS申报的风险。

例如，CFIUS在交割前致电各方要求完成申报而买方未能在起草收购协议时考虑到此类政府审批，从而审查最终未能在计划的交割日之前完成并导致交易的交割被延误。

在最糟糕的情况下，CFIUS可能要求各方解除交易，这将造成买方在没有任何补偿的情况下丧失商业机会，更会对其在美国的声誉造成不良影响。