美国证据开示制度之研究(上)

美国证据开示制度之研究（上）

引言

目前，比较法学研究愈益受到学术界高度重视。然在民事诉讼法学领域，这种研究尚未达到理想程序，对美国民事诉讼法的研究更是如此。造成这种现状的主要原因：一是受历史因素影响，传统理论偏重于原苏东社会主义国家民事诉讼法的研究；二是因为英美法和大陆法系有着不同的法文化传统，而我国诉讼理论是和大陆法系诉讼理论在思维方式上比较接近，容易导致学者的研究出现青睐于后者的现象。然综观有着大陆法系传统的各国民事诉讼改革实践，重视学习和借鉴英美尤其是现代美国民事诉讼法的成功经验已为普遍现象.

证据法是民事诉讼法学经久不衰的论题。关于证据收集制度的研究更是倍受学者们的关心。就学术界当前最为关注的话题-民事诉讼体制改革而言，其讨论焦点之一，即为如何使我国现行收集制度符合建立和发展与社会主义市场经济体制相适应的民事诉讼体制的需要.无独有偶，综观工业发达国家民事诉讼体制改革的实践，他们也将改革的重点放在证据收集制度方面.可以结论，对证据收集制度进行比较法研究，将有助于为我国的民事诉讼体制改革提供一些已被他国司法实践检验了的，行之有效的，值得移植、借鉴且可避免无谓争议的范示。

准确地把握他国证据收集制度的基本理论和概念及其产生和运作的环境，是真正达到“洋为中用”的前提。否则，不仅会使理论研究失去科学性，而且还会使移植、借鉴出现“走型”乃至失败。正因为如此，笔者认为，对外国证据收集制度进行全面、细致的比较研究，就是一项意义重大，却大十分艰巨、庞大的系统工程。本文意从证据开示制度入手，析述美国民事诉讼的证据收集制度，并借此为学术界正在进行的民事诉讼体制改革讨论提供一篇素材。

一证据开示的方法和意义

美国民事诉讼程序法的法源比较复杂。由于联邦与州各自拥有独立的裁判系统，诉讼法主要由法院自己制定，因而联邦与各州法院是适用自己制定的程序规则处理民事案件.虽然联邦与各州的民事诉讼规则法源不同，但这些规则中都设有证据开示制度。美国联邦法院适用的程序规则为：《合众国联邦地区法院民事诉讼规则》（FederalRulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistrictCourts）（以下简称‘联邦诉讼规则’）。在美国，许多州法院是以《联邦诉讼规则》为蓝本制定自己的适用规则，因而大多数州的民事诉讼规则在证据开法制度方面也是全部或

部分照搬《联邦诉讼规则》的规定。鉴于美国民事诉讼法的上述特点，本文将以《联邦诉讼规则》的证据开示程序规定，即第26条至第37条为中心进行研究。

（一）证据开示的方法

证据开示，实际上是指适用范围极为广泛的证据收集制度，其内容不单指当事人要求相互开示证据。按照《联邦诉讼规则》规定，证据开示的方法分为五种：证言笔录（deposition）、质问书（interrogatory）、提示证物（productionofdocumentsandthings）、身心状况检查（physicalandmentalexamination）和要求自认（requestforadmission）.

1.证言笔录这是美国民事诉讼实务中，最常见、适用面最广的证据开示方法。其含义是，当事人双方共同在场，先由要求方向宣誓的证人进行主询问，然后由被要求方向证人进行反询问，双方以速记方式记录相对方及证人的陈述。

询问可以采用口头或书面方式进行.目前，常见的录取证言法除速记外，还有录相记录（Videorecorder）.在实务中，美国律师一般通过口头询问制度证言笔录。因此，在通常情况下，证言笔录是指通过口头询问制作的证言笔录。在这里须指出，不能将“笔录”一词只理解为用书写工具录取证言，实际上，“笔录”是各种录取证言方式的泛称。

制作证言笔录的时间和场所，由被要求方采用通知方式指定。在实务中，询问有时被要求方针政策律师事务所进行。这是因为证人在本方律师事务所接受询问，可以缓和心理上的紧张。

证言笔录程序和审判的时间和场所，由被要求方采用通知方式指定。在实务中，询问有时在被要求方律师事务所进行。这是因为证人在本方律师事务所接受询问，可以缓和心理上的紧张。

证方笔录程序和审判程序相同，在询问证人前，需要证人进行宣誓。具体程序是，先由提前制作证言笔录的当事人代理人进行主询问，然后由对方代理人作反询问，顺后程序为再主询问和再反询问.

按照《联邦诉讼规则》的规定，当事人可以录取彼此之间或第三人（主要指证人）的陈述。无论在何种场所，只要证人在相关者面前宣誓后，当事人就可以通过主询问、反询问记录当事人或第三人的证言。例如，在事故现场或律师事务所，当事人可以在对方律师见证下，通过主询问、反询问方式，向目击者录取证言。另外，为制作证言笔录，当事人可以根据事先向法院申请的持带文件等出席命令（Subpoenaducestecum）[11]，要求对方当事人或第三人持带文件及其他证物出席。这即是说，证言笔录程序还兼有提示证物程序的功能。

证言笔录程序，可以不经法院许可，在诉讼开始后的任何时候进行[12].但是，当原告向被告送达传票（summon）及诉状（plaint）后，在30日以内已对

被告证方作笔录的，此后要求再对被告证言作笔录的表形除外。在这种情形下，实施证言笔录程序需要经过法院的许可。[13]对第三人证言制作笔录时，第三人如果地制作证言笔录不予配合，当事人可以向法院申请附惩罚传票（Subpoena），强制第三人到场[14].但是，在强制第三人到场时，应当考虑路程上的限制。

当事人若对询问有异议，该异议应交法院处理。由于法院对询问过程不予介入，因此，法院只能将该异议记录在案，待进入审判程序后，再由法官对该异议作出处理。证人拒绝回答询问时，询问方可以向法院申请发布提供证言命令。询问及证言的内容由速记员记录。证人对证言内容予以确认后，应在记录上签名[15].

在审判程序中，当事人可以将通过询问录取的证人证言，作为弹劾证人出席审判程序时作证的证据[16]；另外，当事人还可以将笔录的对方证言作为对方承认某一事实的证据[17]；以及在证人和对方不出席审判程序时，将证言笔录作为证据使用[18].

证言笔录的最大优点是便于适用，具有相当于的灵活性。在证言笔录程序中，律师无需对证人作动员工作，证人只需回答询问，对具体的询问内容，律师可以相应证人的回答进行变更，或要求特定证人提供特别证言。证言笔录的主要缺点是费时费钱。

2质问书这是进行证文笔录和提示证物程序必不可少的前提条件。质问书是指当事人以书面形式向对方提出质问，并要求对方以书面形式回答质问的证据开示方法。质问书只能向当事人提出，不能向第三人提出。质问书对收集有关证人姓名、年龄、证物名称、住所等方面没有争议的事实情报

有着重要作用，但对收集实质性证据作用不大[19].

当事人可以在诉讼开始后的任何时候将质问书送达对方[20].被质问方应当在收到质问书后的30日以内，经宣誓回答质问，或对质问提出异议。经法院许可，被质问方可以延长回答期间。当事人将质问书与传票、诉状作一并送达被质问人的，受送达人可以在收到质问书后的45日以内对质问作出回答或提出异议[21].

质问内容包括被质问方知道的事实，以及被质问方须经过调查才能回答的事实。因此，被质问方为了回答质问，须承担合理性调查义务。对质问作回答者，应当在回答书上签名。回答书可以由律师制作，因此其真实性值得怀疑。[22] 对质问书提出异议的理由包括：质问方未对质问的某个证据所具有的证据能力进行合理性判断，或要求开示隐秘特权（privilege）保护对象[23]，或质问