律师尽职调查指引

律师尽职调查指引

一、简介

“尽职调查（due diligence）”是件新兴事物，虽然传入中国仅十来年，但现在已经被广泛地运用在IPO，公司兼并重组、股权或项目转让、资产或债务重组、不良资产买卖以及其他的重大经济活动当中。

据报告，摩托罗拉(Motorola)公司在决定进入中国市场之前，所花费的尽职调查费用高达1亿美元。

在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”。同时，根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 - 律师法律意见书和律师工作报告》第5条规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。

那么，究竟什么是法律尽职调查呢？通俗一点来讲，就是在项目双方达成交易之前，一方委托律师对交易双方背景、交易标的合法性

以及交易模式和程序进行调查和了解，并按照其专业准则，进行审慎和适当的调查、分析，最终形成书面报告供交易一方参考。

尽职调查是努力将交易信息从不对称到对称的过程（当然，也存在制造新的信息不对称的可能），从而有效减少或最大限度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。因此，尽职调查的结果对双方是否最终达成交易起着非常关键的作用。

二、要点

1、尽职调查程度的界定

（1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量。

（2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。

（3）尽职程度的确定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范是否有明确和具体的规范和工作指引。

2、调查资料清单的局限性

调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都包括公司组织结构的基本法律文件、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处罚等基本内容。但实际上尽调清单标准化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体情况进行深入的分析，设计出符合个案要求的清单；清单有其局限性，使用清单并不能保证调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。

3、尽职调查方法的选择

（1）资料收集与核证

律师的主要调查方法是通过向被调查对象提供调查资料清单的方法，要求被调查对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充分和适当的资料。根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。

一般情况下，律师均假定被调查对象或委托人所提供的资料是准确、真实和完整的；但是，对于某些重大事项，律师应当依照审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调查对象所提供的资料。2000年“杰威国际”申请在香港创业板上市，上市申请被批准并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。如果主承销商的律师自行到当地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全可以避免重大损失。

（2）会见与面谈

必要时律师需要与被调查对象的董事、高级管理人员、关键技术人员和法律顾问（如有）会见，核实一些书面资料无法核证的事实。

（3）发询证函

必要时律师可以与被调查对象指派的对接人员通过发询证函的方式就某些具体问题进行沟通和交流，并将反馈的消息及时记入尽调报告或尽调底稿，以备将来核查。

（4）实地考察

一般考察对象是公司的主要经营场所、仓库等，目的是熟悉公司

产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常运营情况。例如，深圳高速公路H股香港上市时，所有中介机构都派人在不同时间全程实地考察了深圳高速经营管理的3条运营公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用情况、收费站的设置、收费票据、施工进度等。

（5）分析和总结

在搜集了足够的相关资料后，应运用专业手段、方法进行分析，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实。根据分析结果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供有意义的指引。

三、目的

☆审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；

☆协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；

☆发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。

四、范围

要作到非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的，调查范围过小则不足以达到调查目的，因此，律师尽职调查的工作范围必须明确。

律师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时

间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。

调查范围原则上一般包括构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。根据调查过程中所发现的问题及时与委托人协商调整调查范围和调查方法，也是不可少的有效工作方法。

五、协同

律师和会计师是共同参与资本运作中的中介机构，两者的尽职调查工作在很大的程度上是并行的，各自承担不同的调查任务和责任，分工和责任划分都是明确的，但在某些部分则是协作的关系。

1.两者的调查范围不同。律师尽职调查的范围主要是被调查对象的组织结构、资产和业务的法律状况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查的范围主要是被调查对象的资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。

2.两者对同一事实的调查角度不同。例如，两者的调查中都包括被调查对象享有地方政府给予的“先征后返还”的税收优惠政策，会计师审核的是返还税款的数额、时间和帐务处理的合理性，而律师审查侧重此种税收优惠政策的合法性问题。

我们注意到，在有的上市公司丑闻中只有注册会计师和投资银行遭到了处罚，而有的是律师、注册会计师、投资银行都遭到了处罚，从而引发了对中介机构责任界定的争论。对此，我们也在探索和研究