两岸刑法案例研究的对比

两岸刑法案例研究的对比
13级法学1班
方天蕴
1317111007
【摘要】大陆和台湾地区之间在刑法学领域的交流由来已久，本文通过对刑法案例的分析，结合陈兴良和陈子平教授的观点，把大陆和台湾地区对刑法的研究做了对比。

本文研究的方向有：奸淫妇女，非法侵入住宅罪的保护法益，教唆自杀行为的定性，共犯与身份。

关键词两岸刑法案例分析陈兴良陈子平
有这样一个案例：A男（18岁）结识甲女（15岁）后，常常乘甲之父母不在家时，到甲家与甲发生性行为。

几个月后，A得知甲已怀孕，于是说服甲离家与A同居生活。

其后，当甲刚产下一子时，A担心无力抚养，于是和甲共同将该婴儿杀死，并埋在A宅后院。

之后，A开始对甲厌烦，并于某日以无法谋生为由而劝甲一起自杀，事实上A毫无自杀之意思，甲却信以为真，先行服毒自杀。

当甲陷入昏迷状态时，A误以为甲已死亡，为灭尸而将甲埋于后院空地，甲因此窒息而死。

试问A之行为应如何处置？并说明理由。

根据此案例的案情，我认为甲的行为大体可以划分为五个阶段：第一个阶段是A与甲发生性关系的行为；第二个阶段是A说服甲离家与其同居的行为；第三个阶段是A与甲共同将婴儿杀死的行为；第四个阶段是A劝甲一起自杀，甲服毒陷入昏迷状态的行为；第五个阶段是A误以为甲已死，将其埋于空地致其窒息而死的行为。

（一）A结识甲后，常常乘甲的父母不在家时，到甲家与甲发生性行为。

大陆刑法第236条规定了强奸罪，第1项是强奸妇女，第2项是奸淫幼女。

强奸妇女必须以暴力、胁迫或者其他手段进行，而奸淫幼女，一般认为，不满14周岁的幼女没有性承诺能力，无论是采用暴力、胁迫行为还是自愿进行，都构成强奸。

在本案中，甲女的年龄是15周岁，而A与甲发生性行为又是自愿的，所以不构成强奸罪。

而对比一下台湾的刑法，台湾“刑法”中涉及性自由或性自主的犯罪规定比大陆刑法要详细很多。

与本案直接相关的是“刑法”第227条的与幼年男女性交、猥亵罪。

其中第3项规定，对于14岁以上未满16岁之男女为性交者，处7年以下有期徒刑。

本条有一个减免特例，18岁以下之人犯此罪的，减轻或免除其刑。

因此本案若按照台湾“刑法”的规定，可能构成与幼年男女性交罪。

（二）A得知甲已经怀孕，说服甲离家与A同居生活。

大陆刑法第262条规定，拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。

因为甲已经15岁，所以A说服甲离家与其同居的行为并不构成拐骗儿童罪。

台湾“刑法”第240条规定了和诱罪，第241条规定了略诱罪。

“和诱”和“略诱”的差别在于被诱之人是否同意。

第241条第3项规定：和诱未满16岁之男女，以略诱论。

本案中，A说服15岁的甲离家，在台湾“刑法”中可能构成略诱罪。

（三）当甲刚产下一子时，A担心无力抚养，于是和甲共同将婴儿杀死。

根据大陆刑法规定，A已满16周岁，构成故意杀人罪，；甲虽然未满16周岁，但是根据大陆刑法第17条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

所以甲同样构成故意杀人罪。

而台湾“刑法”相对大陆刑法对杀人罪的规定，还是比较细致的。

A按照台湾“刑法”第271条，判普通杀人罪是毋庸置疑的。

但是甲的行为有关的是第274条的生母杀婴罪：母于生产时或甫产后，杀其子女者，处6个月以上5年以下有期徒刑。

（四）A开始对甲厌烦，并于某日以无法谋生为由劝甲一起自杀，事实上A毫无自杀之意，甲却信以为真，先行服毒自杀，陷入昏迷状态。

张明楷老师认为，这种以相约自杀为名诱骗他人自杀的行为应当认定为教唆自杀。

外国关于教唆自杀的立法例大抵有三种类型：①只要行为人实施了教唆他人自杀或者帮助他人自杀的行为，不论是否产生自杀后果，均构成犯罪。

②行为人必须是出于利己或其他动机而教唆或帮助他人自杀的。

③要求他人的自杀行为必须既遂，或者虽然未遂但却造成了严重的伤害后果。

我国对教唆自杀的行为性质也有不同的理解。

一种观点是教唆自杀的行为实质上是借他人之手达到杀害别人的目的，应该认定为故意杀人罪。

另一种观点是教唆自杀不构成故意杀人罪。

理由有三点：1.故意杀人罪的客体“人”指的是他人，排除了行为人本身；2.教唆自杀行为与故意杀人行为在本质上不同；3.教唆犯要求被教唆的行为必须是刑法意义上的犯罪，而自杀在大陆刑法中并不是犯罪行为。

还有一部分学者，如张明楷老师，认为教唆自杀一般不构成故意杀人罪的同时，还可能具有故意杀人罪的间接正犯的性质。

比如患者病情并不严重，但是医生欺骗患者此病无药可治，很快就会身亡，病人听信了医生的话采取了自杀行为。

台湾“刑法”第275条的加功自杀罪规定，教唆或者帮助他人使之自杀，或受其嘱托或得其承诺而杀之者，处1年以上7年以下有期徒刑。

这一点相对大陆刑法规定较为明确。

（五）甲陷入昏迷状态，A误以为甲已经死亡，为灭尸而将甲埋于空地，甲因此窒息而死。

根据大陆的刑法规定，A之前教唆自杀的行为并不构成犯罪，而之后的行为可能构成过失致人死亡罪。

本案中A的行为存在韦伯的事前故意这种认识错误类型。

关于事前故意的处理，大陆刑法中的主流理论是概括的故意说，虽然是前后两个行为，但是是在行为人出于故意杀人这一概括故意的主观心理下实行的，而且最终导致了被害人死亡，所以应该认定为故意杀人既遂。

根据台湾“刑法”，A之前构成教唆自杀的未遂，之后可能构成过失致人死亡。

陈子平教授则认为此案可以划分为四个阶段：第一个阶段是A与甲交往，经常趁甲之父母不在家时到甲家与甲发生性行为；第二个阶段是A得知甲怀孕后，说服甲离家与其同居；第三个阶段是甲产下一子，A担心无力抚养，于是和甲共同将该婴儿杀死埋于后院；第四个阶段是A劝甲一同自杀，甲最终因为窒息而死。

（一）A趁甲的父母不在家进入甲家，会不会构成台湾“刑法”第306条的侵入住居罪？这个问题存在住居权和生活的安宁平稳两个法益保护的对立。

而台湾更倾向于认为该罪保护的法益是住居权，行为人如果没有得到住居权人的同意而进入其住宅，就是无故侵入、违法侵入。

但是在同时存在多个住居权的情形下，在场者的住居权优于不在场者的住居权。

因此本案A并不构成侵入住居罪。

A进入甲家后与甲发生性行为。

在台湾“刑法”第227条后来新加了一个减免特例，也就是第227条之一的规定，18岁以下之人犯第227条规定之罪的，减轻或免除其刑。

有学者称之为“两小无猜条款”。

在上文有提到。

因此，A虽然构成与幼年男女性交罪，但应减轻或者免除其刑。

（二）A说服甲离家与其同居。

在台湾“刑法”中对和诱罪和略诱罪有所规定，本案A 的行为构成略诱罪，在上文已说明理由。

同时，A说服甲与其同居发生性关系，属第241条第2项的加重情形，构成加重略诱罪。

（三）甲和A共同将婴儿杀死埋于后院。

上文提到的生母杀婴罪，陈子平教授有不同的观点，“甫生产后”他认为应当限制在生产后的一天内，因为生母杀婴罪主要针对那些未经充分考虑就将婴儿杀害的情形，而一天之后生母已经有充分时间考虑是否将婴儿杀死，在充分考虑的情况下，就不再构成生母杀婴罪而构成普通杀人罪。

因此本案中甲在刚产下婴儿时将其杀死构成生母杀婴罪。

（四）A劝甲一同自杀，甲最终因为窒息而死。

上文提到的事前故意以及相关理论，陈
子平教授倾向于区分说，前面的杀人是一个故意一个行为，后面的弃尸又是一个故意一个行为。

所以A前面的行为构成杀人罪或者教唆自杀罪的未遂，后面的行为构成台湾“刑法”第247条第3项的弃尸罪未遂，甚至于第276条的过失致死罪。

而陈兴良教授认为本案涉及以下几个行为：一、A和甲杀害婴儿的行为；二、A唆使甲自杀的行为；三、A说服甲离开家与其同居以及A与甲发生性关系的行为；四、身份与共犯。

在此我就提一下陈兴良教授对身份与共犯的行为的观点，其他行为在上文已阐明。

根据大陆刑法的理论，没有身份者与有身份者共同犯罪，即使没有身份者实施的行为具有正犯行为的性质也不构成正犯，只能构成有身份者犯罪的教唆犯或帮助犯。

陈兴良教授认为，在身份与没有身份的人实施特定身份的犯罪，两者的行为在法律评价上是不同的。

刑法中的身份犯，其构成要件中的行为与行为人的身份是紧密相连的，只有具有特定身份的人实施这种行为时才能构成正犯，所以无身份者的行为只是一种帮助而非实行，如妇女实行暴力手段使男子强奸行为得逞只能构成强奸罪的帮助犯。

而共同正犯体现的是实行过程中的分工，比如一个人按住被害人的双脚，另一个人用刀杀死被害人，并不要求两人都用刀杀死被害人。

通过对两岸刑法案例研究的对比，充分了解了大陆的刑法解释论和台湾的“刑法”解释的差异性，能使我们更好的掌握蕴含在法条背后的法律思维方法，这正是身为一名法律人所不可或缺的。