1 经济法概述

案例二： 二战之后审判纳粹战犯的思索（[英]哈特与[美]富勒；法 律实证主义与复兴自然法学；[德]拉德布鲁赫）1945年二 次大战眼看要结束。希特勒手下一名“专司围捕打击各类 敌人”任务的盖世太保，任穷凶极恶地追杀犹太人和保护 犹太人的德国人。一天，经人告密，他获悉一对德国夫妇 家中隐匿一个犹太人，便带手下试图围捕。行动过程中， 德国夫妇中的丈夫被打死，妻子及犹太人灌入集中营。过 几天，德国宣布投降，妻子获得自由，但处于悲痛中。 1951年，德国联邦最高法院审理各类与战犯有关的案件。 妻子在政府鼓励下，状告盖世太保故意杀人。法庭上，盖 世太保声称，他杀人当时是在执行公务，执行法律。1945 年德国国会通过紧急法令：“每位德国武装人员，对各类 逃犯，负有不经审判即射杀的义务。”他向死者的妻子表 示歉意，但是拒绝承认自己有杀人罪。
我国法律渊源：
a宪法：
是国家的根本大法，是我国社会主义法最 基本的渊源。 由全国人民代表大会（最高国家权力机关） 制定、通过和修改。
b法律：
由全国人民代表大会及其常委会制定或 修改，效力仅次于宪法。
下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产 生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制 度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事 项。
新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛 绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官 的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿 詹姆斯·麦迪逊(James Madson)扣发这些委任状，并示 意麦迪逊将这些委任状 "如同办公室的废纸、垃圾一 样处理掉" 。接着，民主共和党人控制的新国会通过 新的立法，在1802年3月8日废除了《司法条例》，进 而也就砸了联邦法院"星夜法官"的饭碗。不过，新国 会没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。 为了防止被免职的"星夜法官"向最高法院控告新国会 的作法，新国会还进一步以重新安排最高法院开庭日 期的办法，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为 一次开庭，从而使最高法院在1801年12月~1803年2月 关闭了长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已 经是 1803年2月了。
c行政法规和部门规章：
行政法规是最高行政机关国务院根据宪 法和法律制定的规范性文件，效力仅次 于宪法和法律； 部门规章是国务院所属各部委，有权根 据法律和国务院的行政法规、决定、命 令，在本部门权限范围内，制定的规章。
d地方性法规和政府规章：
地方性法规：省、自治区、直辖市的人 民代表大会及其常务委员会根据本行政 区域的具体情况和实际需要，在不同宪 法、法律、行政法规相抵触的前提下， 可以制定地方性法规。
联邦党遭受重大的失败，不但失去了总统的 宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦 党人就把希望寄托于联邦司法部门。乘着新总统 上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人在 1801年2月13日通过了《1801年司法条例》(The Judiciary Act), 增设了5个联邦地区法院和3个联邦 巡回法院，由此增加16个联邦法官的职位。1801 年2月27月，国会又通过一项哥伦比亚特区组织法 (the District of Columbia Organic Act)，授权总统可 以任命特区内共42名任期5年的治安法官(Justices of Peace)。这样一来，亚当斯就可以在新总统上台 之前，任命他的联邦党人来可担任这58新增的法 官职位。按照规定，这些任命必须在当天午夜前 经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生 效。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一 天（1801年3月3日）午夜才结束所有58个法官的 任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有"星 夜法官"的委任状(commission)上盖上国玺。人们因 此把这批法官称为"星夜法官"(midnight judges)。
政府规章：省、自治区、直辖市和较大 的市的人民政府，可以根据法律、行政 法规和本省、自治区、直辖市的地方性 法规，制定规章。
e军事法规和军事规章、民族自治地 方自治条例和单行条例、特别行政 区基本法及特别行政区法律、经济 特区单行经济法规与规章
f国际条约和国际惯例
g司法解释：
司法机关在审理案件中对有关法律的含 义所作的理解和阐释，主要是最高人民 法院和最高人民检察院对全国人大及其 常委会制定法律的规范性解释。
1800年大选，民主共和党的托马斯·杰斐逊击 败亚当斯任第三届总统。 这期间两党斗争日趋激烈。最初的争论是围 绕财政经济政策进行的。著名的《联邦党人文集》 作者之一汉密尔顿在第一届华盛顿政府担任财政 部长，他主张建立稳定的国家信贷、建立国家银 行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求 从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。这些主张遭 到杰斐逊的反对，杰斐逊认为应从严解释宪法， 使各州和地方政府能够分享到较多的权力。两派 意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以 汉密尔顿为首的联邦党和以杰斐逊为首的共和党 （1794年改称民主共和党）。
判决说，认为法就是判决。 美国现实主义法学家卢埃林： “官员们关于争端作出的决定就是法。”
神意论，认为法是神意。 君权神授、自然法学派
理性论，认为法是理性。 西塞罗： “法就是最高理性，并且它固植于支配应 该做的行为和禁止不应该做的行为的自然 之中。当这种最高理性，在人的智慧中稳 固地确定和充分地发展了的时候，就是 法。”
C．资本主义法： 私有财产神圣不可侵犯； 契约自由； 法律面前人人平等； 过错责任
D．社会主义法： 国家意志与客观规律的统一； 权利确认与权利保障的统一。
（2）法系， 是按照法律制度的历史传统、法在形式上 和结构上的特征、法律实践的特点、法律 意识以及法在社会生活中的地位等因素对 法律制度进行的划分。
经济法概述
姚海放
一、法的一般常识
1．法的定义 《说文解字》：灋，刑也，平之如水，从水；廌， 所以触不直者去之，从去。 律，均布也。均布是古代调音律的工具，将律 解释为均布，说明律有规范人们行为的作用， 是普遍的、人人遵守的规范。 [英]law；[拉]Jus lex；[德]recht gesetz 公平公 正；具体规则
较大的市的人民代表大会及其常务委员 会根据本市的具体情况和实际需要，在 不同宪法、法律、行政法规和本省、自 治区的地方性法规相抵触的前提下，可 以制定地方性法规，报省、自治区的人 民代表大会常务委员会批准后施行。本 法所称较大的市是指省、自治区的人民 政府所在地的市，经济特区所在地的市 和经国务院批准的较大的市。
案例三：
[英]海上遇难的漂流船只，数个船员为求 生而杀害其中一人，获救后是否应获法 律责任（刑事责任）？
**马克思主义法学观：
法是由国家制定或者认可并有国家强制力保障 其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权 的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是 由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规 定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保 护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩 序。
重点掌握： 大陆法系、 英美法系、 社会主义法系； 此外还有中华法系和伊斯兰法系等
A．大陆法系：
法律渊源以制定法为主，法被理解为抽 象的规范； 法学家在法形成过程中有重要地位； 重视实体性规范；
B．英美法系：
法律渊源以判例法为主，法以解决诉讼 为目的； 法官在法形成中起重要作用； 重视程序；
C．社会主义法系：
正义论，法是正义的工具。 亚里士多德： “要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡， 法恰恰是这样一个中道的权衡。” [古罗马]法学家塞尔苏斯： “法是善良公正之术。”
自然法学派VS实证法学派 个人主义VS国家（团体）主义
案例一：
古希腊戏剧家索福科勒斯《安提戈涅》： 安提戈涅的兄弟普雷尼克因违反国家法律 而被国王克里奥处死。国王还宣布，任何给其 举行丧礼的人都要处罚。安提戈涅按照希腊宗 教仪式为其兄举行葬礼。国王问责，安提戈涅 说：“我应该服从国家的法律，但是更应该服 从高于国家法律的宗教法律。”按照希腊宗教， 兄弟姐妹之间的爱是永恒不变的，在其中一个 人离开人世时，其他人要以宗教仪式举行庄重 的丧礼。安提戈涅称，宁愿受到国法的处置， 也要将兄弟安葬，这是她良心上的要求。
在此之前的1800年12月，最高法院首席大法官因 健康原因辞职，1801年1月20日，亚当斯总统还作出 了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首 席大法官。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月 4日正式到职赴任。但是，马歇尔此时并末辞去国务 卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直 持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。因为 当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国 务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统 的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他 亲自盖章的17份委任状送到所委任的"星夜法官"之手。
古今中外关于法的定义：
规则说，认为法即规则。 管仲：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 沈家本：“法者，天下之程式，万事之仪表。” 西方法律实证主义。
命令说，认为法是国家的命令，主权者的命 令。
[英]约翰·奥斯丁： “法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦 即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规 则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。” “我们所说的准确意义上的法，是一种命令。” [英]哈特： “任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令， 发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从 于主权者的那些下属们。”。
法律渊源的效力： 上位法优于下位法 特别法优于普通法 新法优于旧法
马伯里诉麦迪逊案
本案发生于十八、十九世纪交替时，也 是美国第二、三届总统交接时。联邦党人约 翰·亚当斯（John Adams）为美国第二任总统， 而民主共和党人托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）则成为他的副总统。在其第一届 任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的 联邦党人朋友约翰·马歇尔(John Marshall) 为 国务卿，协助他竞选连任。
公意论，认为法是公共或者共同意志。 卢梭：“法是公益的宣告。”
权力说，法是权力的表现或者派生物。 商鞅： “法者，宪令著于官府，惩罚必于民心，赏 存乎慎法，而罚加乎奸令者也。” [美]法人类学家霍贝尔： “这样的社会规范就是法规范，即如果对它 置之不理或违反，按理就会遇到拥有社会承 认的，可以这样行为的权力的人或集团，以 运用物质武力相威胁或事实上加以运用。”
公有制； 经济计划下的契约制度
Байду номын сангаас
3．法的体系及法律部门
（1）法的体系： 是法的内部结构，指一国现行法分 为不同部门而又成为内在统一、有机联 系的系统。 一国法的体系中分为不同的法部门、 子部门和制度。
（2）法律部门： 是调整因其本身性质而要求有同类 调整方法的那些社会关系的法律规范的 总称。 主要法律部门：宪法、行政法、民法、 商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动和 社会保障法、环境和资源法、军事法 特别单列：法学理论、法制史、国际法
该定义表明了法的特点： 规范性、 国家意志型、 阶级意志性、 物质制约性。
2．法的历史类型和法系
（1）法的历史类型，是按照法律制度赖 以产生的生产关系的类型和反映的阶级 意志的不同对历史和现实的不同国家和 地区的法律制度进行的分类。凡是属于 建立在同一经济基础之上、反映同一阶 级意志的法律制度就属于同一法的历史 类型。
法的历史类型包括： 奴隶制法、 封建制法、 资本主义法、 社会主义法。
A．奴隶制法： 否认奴隶的法律人格，公开确认对 奴隶的人身占有； 惩罚方式及其残酷，带有任意性； 自由民内部带有等级性； 明显带有某些原始习惯的残余。
B．封建制法： 肯定人身依附关系存在； 封建等级森严； 维护专制王权； 刑法残酷
4．法律渊源与法律规范
（1）法律渊源： 指法的效力的来源，包括法的创制方式和 法律规范的外部表现形式。其意义在于说明一 个行为规则通过什么方式产生、具有何种外部 形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效 力，并成为国家机关审理案件或处理问题的规 范性依据。
大陆法系和英美法系法律渊源呈现不同： 制定法、 判例法、 习惯法、 法理、 国际条约