刑法中法律拟制
无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第382条第3款性质之辨析
无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第382条第3款性质之辨析李振林【摘要】依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。
那么，无身份者因其主体身份的阙如就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能依据共同犯罪理论成立身份犯的共同犯罪。
根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。
因此．《刑法》第382条第3款的规定是法律拟制而非注意规定。
虽然包括《刑法》第382条第3款在内的一些法律拟制的设置存在不舍理之处，但我们不能由此就将其认定为注意规定甚至对法律拟制予以整体否定。
某些法律拟制设置得不合理无法否定法律拟制追求实质公正或罪刑均衡的实质内涵。
《刑法》第382条第3款可以根据实质公正的要求进行调整，以实现真正之法律拟制。
%Given the status requirement for subjects in status offense and in light of the nature of joint offense being the intentional crime committed by two or more persons jointly, the offender in status offense must have a certain personal condition or must be of a specified character. Then, for offenders without certain statuses, their criminal acts cannot meet the constitutive requirements for status offense, and even if they are the assistors to status offend- ers, they can not be deemed guilty of joint offense. According to the different features between legal fiction and supplementary provisions, it can be adjudged that no-special-status offenders forming accomplice status in status of- fenses belong to therealm of legal fiction. Therefore, the provisions of Paragraph 3 of Article 382 of the Criminal Law of the People' s Republic of China also belong to the realm of legal fiction. Meanwhile, the provisions of Para- graph 3 of Article 382 of the Criminal Law must make some adjustments in accordance with the requirements of sub- stantive justice in order to achieve real legal fiction.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2012(011)008【总页数】8页(P15-22)【关键词】身份犯;共同犯罪;法律拟制;注意规定;贪污【作者】李振林【作者单位】华东政法大学,上海201620【正文语种】中文【中图分类】D924《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第382条第3款规定:“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
论刑法中的法律拟制
一
、
法律拟 制 的概 念
第 ２ 卷第 １ ７ 期 ２１ 年 １ ０２ 月
江 苏 警 官 学 院 学 报
Ｊ ０ＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＪＡＮＧＳ Ｐ Ｉ Ｕ ＯＬＩ Ｆ ＣＥＲ ＣＯＬＬ ＣＥ ＯＦ Ｉ ＥＧＥ
Ｖ １２ ｏ １ ｏ ． ７Ｎ ．
Ｊ ｎ ２ １ ａ．０２
・
刑事法研 究 ・
论 刑法 中的法律拟制
一
概 念 的确难 以摆脱 冗 长之嫌 。张 明楷 的概 念着 重于法 律拟 制 与法律 规定 的 区别 。 比较 可 以更直 观地
发现 概念 的本 质 ，但 张 明楷 的概念 还是 过于 简单 。卢鹏 的概 念 是一种 对拟 制 的字典 含义 的集 合 ，最终 集合 到一 点便 是 “ 决断 性虚 构 的意思 ” 。这 点 出 了法 律拟 制 的核心一 一虚 构 、猜测 ，但 有些 抽 象 。什 么是 决 断性 ？决 断性不 仅是 否定 武断 ，而 要建 立在 充分 、理 性 的土壤 上 ，否则 有违 罪刑 法定 主义 之嫌 。 概念 是主 观对 客观 的高度 概 括和提 炼 。笔者 限于 能力 ， 只能将 法律 拟制 以分 析综 合 的方 法加 工 ， 最终 表达 出 自己的简单 理解 。首 先 ，我 们得 为法 律拟 制找 出核 心 内容 。拟 制 是一种 主观 的创造 ，不 同 于反 映 ，是 富含有 主体 目的性 的活动 。刑法 的首 要任 务是 保护 现实 社会 中重 要 的并且 是最基 本 的价值 和法 益 （ 护法 益 ） ，所 以法 律拟 制 的 目的应 当是 保护 法益 。当然 ，还有 立法 资源 的节约 、司法 效 保 率 、社会 效益 等 目的 。解决 目的之后 ，我们 就要 对法 律拟 制 的概念 加上 定语 ， 限制他 的外延 以增加其 内涵 。（ ）他是 法律 拟制 ，不 是一般 普遍 的拟 制 。所 以 ，拟 制 的主体 是法 律人 ，狭 义上 说就 是立 法者 ， １ 有权 立法 的机 关和 个人 。（ ）拟 制不停 留在 思想 上 ，而是 在立 法活 动 中，所 以法律 拟 制是一 种立 法活 ２ 动 。（ ）拟制 不 同于简 单反 映客 观事 实 ，包 含 了主体 的主 观创 造 ，所 以与一般 的规 定存 在 区别 。综上 ３ 所述 ，刑法 中 的法 律拟 制是 指不 同于 一般 反映客 观事 实 的法律 规定 ，是 立法 主体基 于 保护法 益 、节 约 立 法 资源等 目的所从事 的将 原本 不 同的行 为按 照相 同 的法 律 效果处 理 的主观 创造 性立 法活 动 。 二 、法律 拟制 的特 点
刑法论文刑法中法律拟制论
刑法论文刑法中法律拟制论刑法中法律拟制论在现代社会中，刑法作为一种重要的法律规范，对于维护社会秩序、保护公民权益起着至关重要的作用。
而刑法的制定与拟制则是确保刑法有效实施的基础和保障。
本文将从刑法中法律拟制的角度出发，探讨刑法的制定与拟制过程，并分析其中的问题与挑战。
一、刑法的制定与拟制过程刑法的制定与拟制是一个复杂而繁琐的过程，需要经历多个环节和程序。
首先，立法机关需要对刑法的制定目标进行明确和界定。
这一步骤包括对社会现实和法律需求的分析，以及对刑法的宗旨和原则的确定。
其次，立法机关需要组织专家学者、律师、法官等相关人员进行研究和讨论，形成初步的刑法草案。
这一步骤需要充分倾听各方意见，确保草案的客观性和公正性。
最后，刑法草案需要经过多轮审议和修改，最终由立法机关通过，并成为正式的刑法。
二、问题与挑战在刑法的制定与拟制过程中，存在着一些问题与挑战。
首先，刑法的制定目标需要与社会实际相结合。
刑法作为一种法律规范，必须要能够适应社会的发展和变化。
因此，在制定刑法时，立法机关需要充分考虑社会的需求和变化，确保刑法的适用性和有效性。
其次，刑法的制定需要注意权衡公共利益与个人权利的关系。
刑法的目的是保护公共利益，但同时也要尊重和保护个人的合法权益。
因此，在制定刑法时，需要注意权衡公共利益与个人权利的关系，确保刑法的公正性和合理性。
最后，刑法的制定需要注意与其他法律的协调与衔接。
刑法作为一种特殊的法律规范，需要与其他法律相协调和衔接，确保法律体系的完整性和统一性。
三、刑法中法律拟制的建议为了更好地拟制和制定刑法，有几点建议可以提出。
首先，立法机关应该加强与专家学者和相关人员的沟通与合作。
刑法的制定需要借鉴专家学者和相关人员的意见和建议，以确保刑法的科学性和合理性。
其次，立法机关应该加强对社会的调研和了解，以及对国内外刑法发展的研究和借鉴。
通过深入了解社会需求和刑法发展趋势，可以更好地制定和拟制刑法。
最后，立法机关应该建立健全的刑法制定机制和程序，确保刑法的公正性和合理性。
论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分
的特征 ， 也不符合法律拟制的特点。 例如 ， 《 刑法 》 第１ ２ ０ 条之二第 ２ 款规定：“ 有前款行为， 同时构成其他
犯罪的 ， 依照处罚较重的规定定罪处罚” 。 ① 该规定表述的内容是 ：同一行为事实符合数个犯罪构成、 定 罪处罚面临多种选择时如何最终处断的问题 ， 因而该规定与基本规定的内容并不相同， 不符合注意规定 的特征；也不属于法律拟制的情形。 如果勉强将其纳入注意规定或法律拟制的范畴来进行解释 ， 不但难
以对其 作 出恰 当的 、 符 合立 法 目的 的解 释 ， 而且 势必会 破坏 注意规 定 、 法律 拟制概 念 的定 型性 ， 影 响这两
个概念应有的解释力 ， 甚至还会造成一些分则规定究竟是注意规定还是法律拟制的争议 ， 导致解释上的 混乱 ， 影响司法适用 的统一性。 ② 有鉴于此 ， 笔者认为 ， 有必要通过对刑法分则规定的考察 ， 提炼 出一个 与注意规定、 法律拟制并列的概念 ， 作为刑法教义学的分析工具。 笔者认为像《 刑法 》 第１ ２ ０ 条之二第 ２ 款 这种类型的规定 ， 可以概括为 “ 指示规定” ， 本文试就其与法律拟制的区分进行阐述 ， 以求教于学界同仁。
律拟制 的 “ 依 照处罚较重 的规定定 罪处 罚” 、 “ 依照数罪并罚的规定处 罚” 等规定均是指示规定。 关键词 ：指示规定 ；法律拟制 ；基本规定 中图分类 号 ：Ｄ ９ ２ ４ 文献标识码 ：Ａ 文章编号 ：２ ０ ９ ５ ． ７ ０ ７ ６ （ ２ ０ １ ７ ） ０ ２ 。 ０ ０ ４ ０ ． ０ ８
二、 指示规定与法律拟 制的 比较
所谓指示规定 ， 是指刑法分则条文 所规定 的、 指示 司法工作人员在多种处断结论 中如何选择其 中 种作为处理案件结论 的规定 。 换句话说 ， 如果没有该规定 ， 根据刑法理论也可解决这类案件 ， 但会出
拟制型的故意杀人罪,故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定
拟制型的故意杀人罪,故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定刘涛【摘要】我国刑法中在某些条文中有类似的规定:"犯前款罪,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚."这样的叙述存在于第二百三十八条、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中,以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚,可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪,即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定,而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)002【总页数】5页(P36-40)【关键词】故意杀人罪;故意伤害罪;法律拟制;注意规定【作者】刘涛【作者单位】南京师范大学法学院,江苏,南京,210024【正文语种】中文【中图分类】D924.13在我国的刑法条文中，经常可以见到类似的规定。
例如，刑法第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
”又如，第二百四十八条虐待被监管人罪第一款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定从重处罚。
”这样的规定还存在于第二百三十八条、第二百九十二条、第三百三十三条、第二百八十九条之中。
怎样理解这些规定，何种行为构成这些条文中所规定的故意杀人罪与故意伤害罪，对于在司法实践过程中精确的适用法律解决罪行相适应的问题具有重要意义。
在本文看来，以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚，可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪，即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，不过由于法律经济性的考虑，避免重复（形式上的理由）以及基于两种行为对法益侵害的相同性或者相似性（实质上的理由），[1]而以同一犯罪进行规制。
对于拟制型故意杀人罪、故意伤害罪的理解，首先涉及的问题就是法律中的拟制与注意规定。
论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分
论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分
彭辅顺
【期刊名称】《苏州大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2017(004)002
【摘要】指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同,将之加以区分实属必要.区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断.刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“依照数罪并罚的规定处罚”等规定均是指示规定.【总页数】8页(P40-47)
【作者】彭辅顺
【作者单位】湖南大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D924
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论拟制与推定——兼论《刑法》第267条第2款
论拟制与推定——兼论《刑法》第267条第2款申敏【摘要】拟制与推定虽然有时在法律效果上是相同的,但是严格区分两者的界限有利于在实体法和程序法中保障犯罪人的合法权利.对于拟制犯罪人不能反驳,对于推定犯罪人可以举证反驳.纵然是不可反驳的推定,犯罪人也可以对基本事实或推定事实是否真实举证反驳.由此可见,若将某一法条界定为拟制或推定的程序性后果是截然不同的.而且,拟制和推定直接影响具体犯罪构成要件的界定.【期刊名称】《铁道警官高等专科学校学报》【年(卷),期】2010(020)002【总页数】4页(P71-74)【关键词】拟制;推定;携带凶器抢夺【作者】申敏【作者单位】河南公安高等专科学校,法律系,河南,郑州,450002【正文语种】中文【中图分类】D924《刑法》第 267条第 2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第 263条的规定定罪处罚。
”即携带凶器抢夺的构成抢劫罪。
随后的司法解释为了明确该法条的适用范围,将其具体化为两种行为类型:一是随身携带法律禁止个人携带的器械实施抢夺的行为,二是为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
对此,从立法技术方面考量,有的学者认为是一种法律推定,有的学者则认为是法律拟制。
本文在对拟制与推定严格区分的前提下,提出笔者对此问题的一些看法。
一、拟制拟制又称法律拟制(法定拟制),是指在特定情况下出于一定目的,将某种法律事实视同为另一法律事实,并产生相同法律效果的法律适用模式。
法律拟制出现之初是一种人们熟悉的逃避条文主义的形式。
它是出自某法官或其他行为人之口的一个主张,把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持。
德国学者卡尔·拉伦茨认为,拟制是有意地将明知为不同者,等同视之……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件 (T1)所作的规定,适用于另一构成要件 (T2)。
则其与隐藏的指示参照并无不同,不采取 T1的法律效果亦用于 T2的规定方式。
法律拟制:T2系 T1的一种事例,因为法律并不在于陈述事实,其毋宁包含适用规定,因此,立法者并非主张,T2事实上与 T1相同,或事实上为 T1的一种事例,毋宁乃是规定,对 T2应赋予与 T1相同的法律效果。
[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用
![[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用](https://img.taocdn.com/s3/m/6cfd24af8662caaedd3383c4bb4cf7ec4afeb6ce.png)
[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用浅析法律拟制在我国刑法中的适用关键词：法律拟制；刑法；适用；问题1.法律拟制的概念在对法律拟制概念的解释中。
英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的，在梅因所应用的“拟制”这一词语，其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大，与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻，在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词假证认罪，称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”。
我国学者卢鹏认为，“‘拟’和‘制’合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”。
法律拟制就是这种决断性的虚构，所谓“决断”是指做决策；拿主意。
决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动，是人们都面临着决定性的东西，而选择思想的趋势，或预计其效果来调节将来的实验为本的思想。
事实上，拟制是一种虚构，它是一种认为创造的，非真实的。
但是，“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”。
从以上所述的观点中看，我们不难发现，不管各学者的分歧有多么严重，法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象。
不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时，对于法律拟制和其相关概念的界限产生很大的分歧。
比如；法律拟制是否包含法律类推等等。
因此，法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法。
2.法律拟制与相邻概念的区别2.1 法律拟制与注意规定关于注意规定和法律拟制的具体区别，张明楷教授认为有五：第一，注意规定都是在极其有必要的前提下设定的，如果没有设定注意规定，基本上就会设定法律拟制；第二，如果没有确切的理由进行拟制，就可以将该条款看做注意规定，否之则相反；第三，如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊，就应该将其看做是注意规定；第四，如果两个条款表述的内容或方式差异过大，就被看做是法律拟制，若基本相同则属于注意规定；第五，法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率，但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能。
关于法律拟制的刑法理论与司法解释
关于法律拟制的刑法理论与司法解释
由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此⽹站页⾯每年更新⼀次关于法律拟制的刑法理论与司法解释：
张明楷《刑法学》第五版P675页：法律拟制（或称法定拟制）的特点是，将原本不符合某种规定的⾏为也按照该规定处理。
例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证⽽当场使⽤暴⼒相威胁的，依照本法第363条的规定定罪处罚。
”此即法律拟制。
刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个⽅⾯的理由：
（1）形式上（外在）的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。
（2）实质上（内在）的理由是基于两种⾏为对法益侵害的相同性或相似性。
法律拟制不同于司法拟制。
刑法条⽂并没有规定“任何⼈都知道刑法”。
在⾯对⾏为⼈确实不可能知道⾃⼰的⾏为违反了刑法，进⽽实施了违法刑法的⾏为的案件时，倘若法官以“任何⼈都知道刑法”为由，依然认定⾏为⼈有罪，那么，其中“任何⼈都知道刑法”就可谓⼀种司法拟制。
不能因为刑法上存在法律拟制，就对所有司法拟制持肯定态度。
例如，“任何⼈都知道刑法”的司法拟制就不具有合理性。
依据之⼀拟制，即使不具有违法性认识可能性的⼈，也要承担刑事责任，这便违反了责任主义原理。
法律拟制
刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。
注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。
其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。
例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
”此条即属注意规定。
一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。
可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。
其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。
换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。
法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。
例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。
如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。
刑法中法律拟制法理基础探讨
刑法中法律拟制法理基础探讨刑法是保护社会秩序和维护公共利益的一种法律制度，具有重要的司法和社会功能。
刑法的拟制是国家立法机关根据国家的政治、经济和社会发展需要，通过制定相应的法律，对违反国家法律的行为给予惩罚性的规范。
在刑法的拟制过程中，法理基础是制定刑法的重要依据和指导原则。
刑法的法理基础主要包括正义理论、国家权力理论和人权保障理论。
正义理论是刑法制定的根本依据。
正义理论包括了相互交往的各方应该平等对待和公平对待的观念。
刑法的目的是维护社会的正义和公平，保障每个人的合法权益。
正义理论意味着刑法的制定和执行必须遵循法律的一般原则和公正平等的原则，不偏袒任何一方，给予公正的对待和判决。
国家权力理论是刑法的基本理念。
国家权力理论认为国家作为社会公权力的代表，有权利和义务对违反国家法律的行为实施惩罚和制裁。
刑法是国家权力实施的一种方式，通过制定刑法，明确规定违法行为和相应的刑罚，保证国家权力合法、公正和有效的实施。
人权保障理论是刑法制定的重要原则。
人权保障理论强调人的尊严和自由，在刑法的制定过程中应该尊重每个人的合法权益和人权。
刑法的拟制和执行应当符合国际人权法和国内宪法的规定，保障被告人的公平审判权和合法权益，防止滥用国家权力对人身自由的侵犯。
事实上，刑法的拟制还受到社会价值观、文化传统和经济发展等因素的影响。
不同社会和国家对刑法的认识、主张和需求有所不同，需要根据具体的社会现实情况和法律文化传统灵活地制定刑法。
总之，刑法的拟制需要建立在法理基础上，以正义理论、国家权力理论和人权保障理论为指导，既符合社会公正与公平的原则，又保障国家权力的合法性和效力，并尊重每个人的合法权益和人权。
同时，刑法的拟制还需要适应具体的社会发展需要，灵活运用刑法原则和制度，保持刑法的科学和合理性。
柏浪涛刑法分则 (2)
刑法分则1．法律拟制。
①刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
分四种情形，一是在行为未构成刑讯逼供罪之前，致人伤残死亡的，直接认定为故意伤害、故意杀人；二是在为构成刑讯逼供罪之前，直接故意伤残杀人的，认定为故意伤害、故意杀人。
三是在构成了刑讯逼供罪后，致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人；四是构成了刑讯逼供罪后，故意伤残杀人的，要按照刑讯逼供罪和故意伤害、故意杀人罪，数罪并罚。
②虐待监管人致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
③非法拘禁罪致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
④聚众斗殴致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
⑤非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，按照故意伤害罪论处。
⑥聚众打砸抢致人伤残死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人罪。
⑦携带凶器抢夺的，拟制为抢劫罪。
⑧犯盗窃、抢夺、诈骗，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，拟制为抢劫罪。
2.故意杀人罪。
法益是他人的生命权。
3.过失致人死亡罪，结果加重犯有故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、绑架致人死亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人死亡、暴力干涉婚姻致人死亡；虐待致人死亡。
4.强奸罪：侵犯妇女的性自主权。
公式：使用暴力或胁迫或宣告威胁等强制手段，使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗。
5.非法拘禁罪：侵犯的人身自由。
非法拘禁具有殴打、侮辱情节的，从重处罚，是法定量刑情节。
非法拘禁致人重伤、死亡的，是结果加重犯，此处指的是拘禁本身的暴力过失致人重伤死亡。
如果非法拘禁使用暴力（拘禁之外的暴力）过失致人重伤死亡的，拟制为故意伤害、故意杀人。
上述两种情况下，如果是故意重伤、杀人的，直接认定为故意伤害、故意杀人。
6.绑架罪。
非法拘禁+敲诈勒索，以向第三人提出不法要求为目的（要求行为人主观上有利用第三人对人质的担忧），实力控制人质，向第三人提出不法要求。
只要非法拘禁了，也就是实力控制了被害人，绑架罪就既遂（间接目的犯），此外的间接目的犯还有拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪。
法律拟制的抢劫罪是如何规定的
法律拟制的抢劫罪是如何规定的
抢劫在⽣活中经常发⽣，在法律上也有抢劫罪的相关规定。
那么我们从法律的⾓度上来看，抢劫罪有些什么样的规定，⼤家有必要进⾏了解，才能增长⼀些法律常识。
下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。
法律拟制的抢劫罪是如何规定的
《刑法》第⼆百六⼗三条规定：以暴⼒、胁迫或者其他⽅法抢劫公私财物的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦;有下列情形之⼀的，处⼗年以上有期徒刑、⽆期徒刑或者死刑，并处罚⾦或者没收财产：
(⼆)在公共交通⼯具上抢劫的;
(三)抢劫银⾏或者其他⾦融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨⼤的;
(五)抢劫致⼈重伤、死亡的;
(六)冒充军警⼈员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(⼋)抢劫军⽤物资或者抢险、救灾、救济物资的。
抢劫罪犯罪处罚
犯本罪的，处三年以上⼗年以下有期徒刑，并处罚⾦;有下列严重情形之⼀的，处⼗年以上有期徒刑、⽆期徒刑或者死刑，并处罚⾦或者没收财产。
看完本⽂之后，⼤家对于抢劫罪的法律规定都有⼀定的了解了吧，这在我们看来都是⽐较重要的⼀点，了解清楚之后可以更好的保护⾃⼰，利⽤法律来进⾏维权，希望对⼤家有帮助。
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浅议刑法中的法律拟制问题
浅议刑法中的法律拟制问题郑小训【摘要】刑法中的法律拟制是立法者为维护法律稳定、追求罪刑均衡的生动体现,通俗地说就是将原本不属于某种刑法规定的行为也按照该刑法规定处理,是立法者在进行立法规制时的特殊规定,故而不能推而广之适用于其他刑法条文,仅限于法律明文规定的情形.通过对我国现行刑法典的大致梳理,可以发现,我国刑法总则和分则中都存在诸多法律拟制规定,典型的如:刑法总则第九十三条第二款将部分非国家工作人员拟制为国家工作人员的规定等;刑法分则第二百三十八条第二款将非法拘禁罪拟制为故意伤害、故意杀人罪的规定等.【期刊名称】《南方论刊》【年(卷),期】2016(000)007【总页数】2页(P50-51)【关键词】法律拟制;法律稳定;特殊规定;推而广之【作者】郑小训【作者单位】江西财经大学江西南昌 330013【正文语种】中文法律拟制是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理[1]，在刑法法律拟制的情形下，虽然立法者明知A行为的构成要件与B行为的构成要件不是完全相同甚至相去甚远，但是处于某种立法上的考量还是赋予了A行为与B行为相同的法律效果。
作为弥补立法本身缺陷的补救手段，正如德国著名法学家卡尔·拉伦茨所描述的，法律拟制最大的特点是：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。
”[2]如刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
”该法条即使用了法律拟制，即一种值得刑罚处罚的行为本来符合盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪的构成要件时，由于在触犯此三种罪名后又触犯故意伤害罪（致人轻伤的前提下），立法者在此把该种情形下的盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪+故意伤害罪视为抢劫罪，把这种数罪并罚的情形立法规制为一罪。
像这种以“视为”或“假定”为重心的立法手段就是刑法中的法律拟制。
1.按照刑法典体系来划分，法律拟制可以分为总则中的法律拟制和分则中的法律拟制。
论拟制与推定——兼论《刑法》第267条第2款
法 中保 障犯 罪人 的合 法权 利 。对 于拟制犯 罪人 不 能反 驳 ， 于推 定犯 罪人 可 以举证 反 驳 。纵 然是 不 可反 驳 对
的推 定 ， 罪人 也 可 以对基 本 事 实或 推 定事 实是 否真 实举证反 驳 。 由此 可见 ， 犯 若将 某一 法条界 定 为拟制 或推
定 的程 序性 后果 是截 然不 同的。而且 ， 制和推 定 直接 影响具 体犯 罪构 成要件 的界 定 。 拟
器 抢夺 的构 成抢 劫罪 。随后 的 司法解 释为 了 明确 该
并 无不 同 ， 采取 Ｔ 不 １的法 律 效果 亦用 于 Ｔ 的规定 ２ 方 式 。法律 拟制 ： 系 Ｔ １的一 种 事例 ， 因为法 律并
不 在于 陈述 事实 ， 毋 宁包 含适 用 规 定 ， 其 因此 ， 立法
者并 非 主 张 ，２事 实 上 与 Ｔ Ｔ １相 同 ， 或事 实 上 为 Ｔ １ 的一种 事例 ， 宁乃是规 定 ， 毋 对 应赋予 与 Ｔ ｌ相 同
论 拟 制 与 推 定
兼 论《 法》 ２ ７条 第 ２款 刑 第 ６
申 敏
（ 南公 安 高等 专科 学校 法律 系，河 南 郑 州 ４ ０ ０ ） 河 ５０２
摘
要 ： 制 与推 定 虽 然有 时在 法律 效果 上是 相 同的 ， 是严 格 区分 两者的界 限有 利 于在 实体 法和 程序 拟 但
关 键词 ： 拟制 ； 定 ； 带 凶器抢 夺 推 携
中图分 类号 ： Ｄ ２ 文 献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ： １０ ３ ９ （０ ０ ０ ０ ７ —０ ９４ ０ ９— １２ ２ １ ）２— ０ １ ４
《 刑法 》 ２７条 第 ２款 规 定 ：携 带 凶器 抢 夺 第 ６ “
刑法分则中常见的法律拟制
刑法分则中常见的法律拟制1、非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238条第2款规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的“使用暴力”是指拘禁之外更高的暴力。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成非法拘禁罪的前提下，如果使用暴力过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果使用暴力故意重伤或杀害被害人，则应以非法拘禁罪和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
2、刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成刑讯逼供罪或暴力取证罪的前提下，如果过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果故意重伤或杀害被害人，则应以刑讯逼供罪（或暴力取证罪）和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
3、虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248条规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。
故意所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意伤害罪、故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。
注意：行为人在构成虐待被监管人罪的前提下，如果过失致人伤残、死亡，最终只以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果故意重伤或杀害被害人，则应以虐待被监管人罪和故意伤害罪（或故意杀人罪）并罚。
4、聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
刑法中法律拟制论
刑法中法律拟制论刑法，作为一门基础法律课程，具有极高的教学重要性和实践应用价值。
为了使我国的刑法体系更加完善和符合实际情况的需要，法律拟制成为刑法研究的一个重要分支。
本文将从法律拟制的概念、原则、实践应用等方面进行探讨，以期对刑法拟制有更深刻的理解和认识。
一、法律拟制的概念法律拟制又称法规拟制，是指由立法机关根据宪法和法律的规定，对具体法律问题进行研究和探讨，制定出一定的法律规范的过程。
在刑法中，法律拟制主要是针对刑法的修改与完善，包括了制定新的刑法条款，修改现有的刑法规定，完善刑法的制度体系等等。
二、法律拟制的原则（一）宪制原则宪制原则是宪法规定的国家政治制度的基本原则，法律拟制必须遵循和坚持宪制原则。
在刑法拟制中，宪制原则体现在立法机关应当制定符合宪法规定的法律规范，保障公民的基本权利，维护社会稳定和秩序。
（二）法治原则法治原则是一国法律制度的基础和灵魂。
刑法的拟制必须贯彻法治原则，遵循法定原则和罪刑法定原则，保障人民的合法权益，规范司法权力的行使。
（三）实用主义原则实用主义原则是指立法应当以实用为导向，在保障基本人权和维护社会公正的前提下，考虑立法的实际效果和社会需求。
在刑法拟制中，应当注重实际情况的考虑，制定出切实可行的刑法规范。
（四）单一主义原则单一主义原则指立法体系有且只有一个权威立法机关，统一法律体系的规则和标准。
在刑法拟制中，应当明确立法机关的职权，确保立法的统一和规范。
三、法律拟制的实践应用（一）制定新的刑法规定随着社会进步和发展，新的犯罪现象和社会问题不断涌现。
为了更好地惩治犯罪，保障人民的安全和权益，立法机关需要及时制定新的刑法规定。
例如，我国《刑法修正案（九）》增加了诈骗新的类型，对十种新型电信网络诈骗分别作出规定。
（二）修改现有的刑法规定法律规定应当紧随社会发展的步伐，及时进行修正和完善。
旧有的刑法规定如果与实际情况不符，或者不再符合社会发展的需要，应当及时修改。
例如，《刑法修正案（十一）》对强制医疗罪和侵犯公民个人信息罪等作出了修订。
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刑法中法律拟制
1.非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
★★★
非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
条文：使用暴力致人伤残、死亡的，条文：238 条第三款使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第 234 、第故意杀人罪）的规定定罪。
条（故意伤害罪）第 232 条（故意杀人罪）的规定定罪。
故意伤害罪）、
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★
刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、刑讯逼供罪条文：司法工作人员对犯罪嫌疑人、条文：247 条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
致人伤者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
故意伤害罪）、第残、死亡的，依照本法第 234 条（故意伤害罪）第 232 条（故意杀死亡的，、人罪）的规定定罪从重处罚。
人罪）的规定定罪从重处罚。
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★
虐待被监管人罪故意伤害罪、条文：监狱、拘留所、条文：248 条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
致人伤残、死亡的，故意伤害罪）、第故意杀人罪）死亡的，依照本法第 234 条（故意伤害罪）第 232 条（故意杀人罪）、的规定定罪从重处罚。
的规定定罪从重处罚。
4 聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪★★★
故意伤害罪、条文：292 条第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第 234 条文：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，条规定定罪。
条，第 232 条规定定罪。
5.收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪★★
收买被拐卖妇女、儿童罪→拐卖妇女、收买被拐卖妇女条文：241 条第五款收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，依照本法第条文：收买被拐卖妇女、儿童又出卖的，拐卖妇女 240 条（拐卖妇女、儿童罪）的规定定罪。
拐卖妇女、儿童罪）的规定定罪。
6.妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪★
妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、妨害公务罪条文：条文：242 条第二款聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、第二款聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，其他参与者，儿童的首要分子，处......(其他参与者，定妨害公务罪其他参与者定妨害公务罪)
7.私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪★
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→私自开拆
8.盗窃信用卡并使用的，依照本法第 264 条（盗窃罪）的规定定罪处盗窃信用卡并使用的，盗窃罪）盗窃信用卡并使用的（注此款的“使用”包括对人使用和对机器使用。
（没有找到出罚。
注：此款的“使用”包括对人使用和对机器使用。
没有找到出（（）处。
条文：犯前款罪而窃取财物的，盗窃罪）条文：253 条犯前款罪而窃取财物的，依照本法第 264 条（盗窃罪）的规定定罪从重处罚。
的规定定罪从重处罚。
9.抢夺罪→抢劫罪★★★抢夺罪→抢劫罪★★★
抢夺罪条文：携带凶器抢夺的，抢劫罪）条文：267 条第二款携带凶器抢夺的，依照本法第 263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
的规定定罪处罚。
10.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪★★★★★
盗窃、诈骗、抢夺罪→盗窃
条文：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、条文：269 条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
抢劫罪）的规定定罪处罚。
11.聚众“打砸抢”首要分子→抢劫罪★★★
聚众“打砸抢”首要分子→聚众条文：聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，
条文：289 条聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，依照本法第 234 ，、第故意杀人罪）的规定定罪处罚定定罪处罚。
条（故意伤害罪）第 232 条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
毁坏故意伤害罪）、或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第 263 或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，条（抢劫罪）的规定定罪处罚。
抢劫罪）的规定定罪处罚。
12.挪用特定款物罪→挪用公款罪（今年考得可能估计大些）★★★
挪用特定款物罪→挪用公款罪（今年考得可能估计大些）挪用特定款物罪
条文：384 条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使条文：国家工作人员利用职务上的便利，用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
13.挪用公款罪→贪污罪★★★
挪用公款罪
条文：第六条携带挪用的公款潜逃的，携带挪用的公款潜逃的，条文：依照刑法第382 条贪污罪）（贪污罪）、贪污罪）的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理挪用第 383 条（贪污罪）的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理挪用（公款案件具体应用法律若干问题的解释》）公款案件具体应用法律若干问题的解释》。