设立中公司的法律地位1.1

设立中公司的法律地位

在公司设立过程中，表面上一切行为都由公司的创设人在进行。事实上，在公司的设立过程中客观的存在着一种特殊的法律形态，其具有一定的财产基础、有一定的组成成员、有一定的意思能力，英美法系的学者称之为“萌芽公司”或“胚胎公司”，而大陆法系国家和地区的学者则通常称之为“设立中公司”。它既有别于公司成立后的法人组织，也相对独立于公司的发起人。从组织的存续时间来看，“设立中公司”显然是在一系列公司设立行为的运行过程中形成的。这些设立行为在发起人之间及第三人之间定会产生债权债务关系，出现一系列的法律后果。要解决清楚这些法律后果的责任应该由设立中的公司或者发起人承担，或公司在设立过程中的权利义务关系对设立后公司的影响，就有必要研究设立中公司的法律地位。本文主要从设立中公司的概念、特征、法律性质、民事能力、责任归属等方面进行探讨。

一、设立中公司概念的界定和特征

（一）、设立中公司的概念

探讨何为设立中公司，最重要的是明确设立中公司的存续期间，即设立中公司的起始时间和终了时间。这不仅关系到设立中公司概念的界定，而且也是设立中公司行为的界定以及法律责任界定的基础。

对于设立中公司的起始时间，学术界颇多争议，主要有三种观点：

1、发起人订立公司章程时即为设立中公司开始存在之时：

2、自发起人订立设立公司的协议时起设立中公司开始存在：

3、公司名称预先核准时，设立中公司开始。

本文的观点是：公司章程才是设立中公司赖以存在的基础，发起人协议则是发起人合伙存在的根基。

我们如将公司章程与发起人协议两者作比较，便不难发现：作为合伙协议，发起人协议是一种内部协议，只对发起人有约束力，并不对第三人产生约束力，其本身与设立中公司或成立后的公司没有直接法律关系；而公司章程的订立是全体发起人共同一致意思表示的结果，是公司及其成员赖以存在和维系彼此间高度信任关系的基石，是公司设立与运行的基本依据，是公司内部的行为准则，其具有公示作用，不但约束发起人，还将发生对外效力，同时公司章程是要式法律文件，是公司设立的必备条件，必须按照公司法的规定来制定。因此，公司章程才是设立合同，应严格区别于发起人协议。可以说从签订发起人协议过渡到订立公司章程是一个质的飞跃。将公司章程制订行为作为设立中公司的成立的开始，有利于其后续设立行为之完成和与设立有关的开业准备行为之展开。

至于设立中公司何时终止，学界基本没有异议。只是因设立中公司最终的法律后果不同而有差异。第一种情况，公司设立成功时，设立中公司进化为具有独立人格的公司，设立中公司不复存在。第二种情况，公司设立失败时，设立中公司终止于设立中公司依法清算结束并公示。

明确了设立中公司的起始时间和终止时间，就可以根据其存续时间界定设立中公司。本人认为，所谓设立中公司，系指起始于发起人订立公司章程时，终止于公司登记成立或设立失败依法清算并完成公示之日，

以成立营利性法人为目的的，有一定的组成机关的，具备一定的财产基础和意思能力的过渡性前法人实体。

（二）设立中公司的法律特征

设立中公司是公司设立中的一种特殊形态，具有以下几个法律特征： 1、尚无法人资格。一个组织是否具备法人资格，取决于法律对其态度。现在多数国家在公司设立登记方面采取设立要件主义，认为设立登记是公司设立要件之一，公司未经登记不得成立。设立中公司存续于设立登记完成之前，故尚未取得法人资格。

2、其存续具有明显的过渡性。无论是有限责任公司还是股份有限公司都要经历一个设立过程。设立中公司就是为了达到公司成立目的之过渡阶段的产物。从章程订立之同起开始，公司经登记有效成立，则设立中公司因其完成过渡性的历史使命而结束。即使公司因种种原因最终未能成立，设立中公司也将因其目的不能达到而消灭。所以设立中公司是一个中间的过渡实体，属于公司正式成立前的预备状态，其存续有一定的时间性。

3、具有明显的目的性。完成公司的设立行为进而促成公司成立，获得独立参与民商事活动的法律资格，是设立中公司的出发点和最终归宿。公司成立后大多以营利为目的，但设立中公司却是在为了获得这种营利性社团法人的主体资格而存在并发挥作用的。设立中公司的一切活动都是以此目的为中心。

4、已具备公司法人的基本形态。设立公司的共同目的使发起人走到一起，并通过发起人协议订立权利义务关系约束彼此，并以此为基础制

定公司章程参与设立活动。设立中公司通过募集股份认股人、聘请财务、技术人员以及管理人员等行为吸纳新成员等，形成了人的因素的结合。同时，通过发起人出资、股东认购、股份募集等构成了物的因素的结合。另外，在设立过程中，先后具备公司法人相应的机关，如股东、董事、监事，创立大会等。人的因素、物的因素和组织机构的因素的紧密结合，形成了设立中公司这一独立的组织团体，具有团体性特征。从实际状态和经济角度来看，设立中公司己具备未来公司之基本形态；但从法律状态上来看，由于未履行登记，还未取得法人资格，故其为一种特殊组织形态。

二、设立中公司的法律地位和民事能力

（一）、理论界各观点

公司在设立过程中，可以以设立中公司的名义对外进行各种活动，这些活动多为公司的成功设立而为。关于这些行为是否能够产生法律效力，就需要研究设立中公司法律地位。关于设立中公司的法律地位，理论界也有如下几种观点。

1、无权利能力社团说。台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”①（）也就是说未登记的公司无论在法律还是事实上都没有权利能力，这种理论使设立中公司的行为完全依靠于发起人，责任承担处于一种无权的状态。

2、合伙组织说。主张此种学说的学者认为，设立中公司未经法定的

①柯芳枝.公司法论[M].台湾：三民书局，1911.

登记，尚未取得营业执照，还不具有公司的法人资格，但它又不是单个自然人，而是若干自然人和财产、经费、组织机构和场所的组合，经历特别的程序，它还可以拥有自己的名称，但不具有独立的民事责任能力。设立中公司是介于自然人和法人之间的一种组织，是一种由发起人组成合伙人的合伙组织。再从设立中公司行为性质看，设立中公司行为系共同行为，各共同行为人为了经营共同事业的目的而走到一起，订立协议、章程，协议各方意思表示的方向是同一的，设立中公司的上述表征，与合伙毫无二致。所以，应将设立中公司的性质确定为合伙组织。①

3、折衷说。该观点认为，不能武断地说设立中公司属于无权利能力社团或属于合伙，而应区分不同情况，分别判定其法律地位。在无限公司尚未成立前的设立阶段，作为其前身之设立中公司，因其本身即系合伙属性，应为合伙。而在股份有限公司，股东的个性并不象前者那么明显，股东变动也相对较为自由，因此，其所认为法人之基础的实体具有团体性质，作为股份有限公司前身之设立中公司，应列入社团的范畴，又因其尚未具有权利能力，所以为无权利能力之社团。②

4、同一体说。主张此种学说的学者认为，设立中公司与成立后公司属于同一体，设立中公司之法律关系即成立后公司之法律关系。”这种学说对设立中公司与成立后的公司不作严格区分，认为两者并非不同团体，只不过处于形成同一团体的不同阶段而已，因而对设立中公司的行为后果不加区分地归于成立后的公司。

5、非法人团体说。此学说认为设立中公司是一种非法人团体，虽然

①徐素萍.论设立中公司的法律地位[J].韶关学院学报，2007

②杨卓超.试论设立中公司的法律地位[D].长春：吉林大学，2009