误工费的计算标准应如何确定

误工费的计算标准应如何确定

近年来，随着人们维权意识的增强，各种各样的人身损害赔偿案件涌入法院，于是受害者误工费的赔偿问题就成了一个不可回避的话题，但由于法官们对法律的理解和认识不够统一，导致对误工费的计算标准不一，即使在同一个法院内部也存在计算标准不一的问题，这样既影响了法官甚至法院的社会公信度，也影响了法律的公正性和权威性。为此，笔者对此问题进行了一些思考，以期与大家探讨。

一、审判实践中的几种做法。误工费是受害人因遭受人身损害所造成的收入减少，是受害人应得利益的丧失。误工费的计算标准，是指以何种方式来计算受害人在误工时间内应得但未得的收入。如何确定误工费的计算标准是计算误工费的前提，也事关当事人双方的切身利益，但在审判实践中关于误工费的计算标准却不统一。以受害人为农村居民为例，在审判实践中常见的就有三种计算标准：第一种，参照上年度农村居民人均纯收入计算；第二种，参照上年度，农、林、牧、渔业职工平均工资计算；第三种，结合受害人实际所从事的工作，参照受诉法院所在地相同或相近行业的职工平均工资计算。再以2008年度全省道路交通事故损害赔偿参照标准为例来计算。第一种算法，日误工费为元；第二种算法，日误工费为元；若依第三种算法差距会更大(农、林、牧、渔业职工平均工资是各行业中职工平均工资中最低的一个行业)。这样一来，同一个案件的受害人如依不同的计算标准，其结果将大相径庭。

二、有关误工费的法律规定。关于误工费的立法最早出现在我国《民法通则》第一百一十九条里，但该条文未规定误工费的计算标准。随后最高院曾以司法解释的形式对误工费的计算标准做了规定，但不很具体。直到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)开始实施，误工费才有了一个相对明确具体的计算标准。依据该司法解释第二十条的规定，对误工费的计算标准是根据受害人的收入状况来决定的，即以受害人有无固定收入为界，分别采用两个计算标准：对有固定收入的按实际减少的收入计算；对无固定收入的以最近三年的平均收入为准计算，如不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业年上一度职工的平均工资计算。由此可见，对误工费的赔偿，我国采取的是全面赔偿的原则，其中对于有固定收入的受害人的误工费采取了差额赔偿原则，赔偿数额为客观计算；对于无固定收入的受害人的误工费，采取了定形化赔偿原则，赔偿数额为主观计算。

三、计算标准不一的原因。造成误工费的计算标准不一的原因，笔者认为，既有法官方面的原因也有当事人方面的原因。具体来说主要存在以下几点。一是有些法官对个别法律术语概念模糊。如个别法官以农村居民人均纯收入或城镇居民人均可支配收入来衡量农村居民或城镇居民的收入情况，上述的第一种计算方法便是。二是有些法官适用法律不当。在《人身损害赔偿解释》实施以后，参照上年度农村居民人均纯收入或城镇居民可支配收入来计算农村居民或城镇居民的误工收入就显得于法无据。三是当事人举证不能或怠于举证。如在一些不很规范的雇佣法律关系中，双方既没有签定劳动合同，又未书面约定工资待遇的情况下，一旦受害人遭受人身损害，有关其收入情况的证据雇主不愿出具，致使受害人举证困难。再如农民工，在农忙时在家从事农业生产，农闲时外出打零工，一旦遭受人身损害，对其收入情况难以举证证明。还有一些受害人本身收入水平较低，干脆就怠于举证，钻“参照上年度相同或相近行业的职工平均工资”的法律空子以求获得较高的赔偿，在这样的情况下，法官无法确定其收入情况，只好采取“一揽子”措施，对于农村居民的误工费参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资，如第二种做法。四是个案的复杂性。随着社会经济的发展，人们收

入多元化的现象日益普遍，如受害人有来自不同行业的多种收入，且每种行业的收入投入的时间、精力、物力都有可能不同，而每种行业的投入与产出又各不相同。这样以来，误工费的计算标准就确实不易确定。五是上级部门公布的参照标准不及时不全面。一般来讲，上一年度的有关统计数据在下一年初就能统计出来，省高院在下一年的5或6月份才公布上年度的参照数据，并且在公布的数据中没有各行业的职工平均工资，造成参照标准与《人身损害赔偿解释》的适用不配套，给误工费的计算工作造成麻烦。

四、确定计算标准应注意的几个问题

《人身损害赔偿解释》第二十条是我们目前计算受害人误工费的最重要也是最常用的法律依据，我们必须严格依据该规定，结合具体案情，恰当地确定受害人的误工费计算标准，有效地维护受害人的合法权益，才能达到案结事了的司法效果。笔者认为在适用上述司法解释第二十条第二款时应注意以下问题。

一是正确区分有无“固定收入”。有无“固定收入”是适用《人身损害赔偿解释》采用不同计算标准的一个分水岭，为此，我们在审判实践中首先要正确区分有无固定收入。《人身损害赔偿解释》中区分受害人“有固定收入”和“无固定收入”是为了根据实际情况来合理地公平地确定误工费的计算标准。如果受害人属于“有固定收入”，那么通过受害人的固定收入与在误工时间内的实际收入差，即可确定人身损害给受害人造成的收入减少；但如果受害人属于“无固定收入”，要想确定人身损害给受害人造成的收入减少，就只能采用一种拟制推定的做法，即按照一定的平均标准来计算，从而拟定在误工时间内受害人收入的减少。由此可见，无论是“有固定收入”，还是“无固定收入”，针对的都应当是误工时间内受害人预期获得的劳动报酬。“有固定收入”是指在正常的情况下，受害人在误工时间范围内会得到收入；“无固定收入”是指受害人在正常情况下，在误工时间内的收入存在不确定性。所以判断受害人是属于“有固定收入”还是“无固定收入”，关键在于判断假如没有伤害出现的情况下，受害人在误工时间范围内是否应得到确定的收入。值得注意的是，在司法实践中，有些受害人的工资收入存在浮动性，如一些企事业单位常常采取的是绩效工资，职工每个月的工资并不完全相同，即有工资收入也不一定是“有固定收入”。

二是合理参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资。相同或相近行业的判断标准原则上有两个一是产业分类标准，比如一、二、三产业，这是判断的第一步。二是同一产业内的社会评价标准。这个标准掌握起来具有很强的主观色彩，但在比照时应建立在较高的公众认同度之上。法官的判断不能与一般评价出现明显的“与众不同”。笔者认为在做该判断时应考虑以下因素。1、受害人从事的职业及工作岗位。不同的职业收入自然不同，不同的工作岗位其收入也不尽相同，如上文所述的第二种计算标准，就是混淆了各行业的界限，对双方当事人来说都有失公平。2、在受害人从事多种行业时，要考虑其收入的减少与伤害的因果关系以及其收入中各种收入其投入的时间、精力和物力等因素。比如某受害人平时在上班之余还兼职从事出租车营运。这样受害人的工资收入和其出租车营运收入都要考虑。对于其工资方面的收入容易确定，但对其从事出租车营运的收入，如其不能有效举证其近三年的平均收入时，对其出租车营运损失也不能简单地参照上年度相同或相近行业的职工平均工资来计算，毕竟兼职出租车营运收入与专职出租车营运收入不同，可以结合案件实际情况，适当酌定一个标准。3、在受害人有多种收入的情况下，要综合考虑受害人一定时期(应在一年以上)的收入情况，选择一种最能反映受害人民收入情况的行业标准，或者就高