法理学原理篇课件
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法理学原理篇
我们该如何理解此种看法？
• 法律的还原论与事实说； • 法律实证主义（规则中心主义）； • 国家法制主义（国家成为法律的惟一正当渊源
法理学原理篇
代表性论争
• 1、规范 V.事实 • 前者如凯尔森，他承袭康德二元论，认为当为规范与自然实存之
间不可化约，当为规范作为一种当为命题之所以有效，只能运用 更高一层的当为规范来说明，无法运用经验事实之科学方法来证 明。（如判决之有效性） • 另外，法律作为一种规范，也区别于道德或自然法观念，主张法 律之有效性不能依个人之主观价值与道德判断来衡量。
法理学原理篇
• 自然法在英文中用natural law来表达。自然法中的“自然”，不像 17世纪自然科学兴起后所理解的物理世界，恰恰相反，此“自然” 与无生命的世界相对立，也与任何人为的创造物或衍生物不同。 “自然”应用phusis(physis)来表达，它是由动词生长(phuein)派生而 来，因此，自然的东西是内在的，具有不变性和普遍性。自然法 中的“自然”由此可解释为“本性”或“本质”，与人为的东西(nomos) 相对。
法理学原理篇
耶林的描述
• 国家的强制力是确定法的绝对标准，没有强制力的法律规范是一 种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。(Rudolf Von Jhering,
• Der Zweck im Recht,Aufl.,Leipzig,1893) • 持否定说的学者也不少，柏拉图认为正义才是法律的本质。 • 自然法学派基本上也否定这一说法，法律以强制作为基础，不但
法理学原理篇
考夫曼在“法哲学的问题史”表明
• 自然法理论有三个基本特征：(1)自然法的不变性和普遍性；(2)借 助理性，自然法是可以认识的；(3)自然法不仅是实在法的标准， 而且当实证法与它相悖时取而代之。
• 对于这三点，只是一般意义上的看法，但不同时期的理论或作者 有不同的观点。
• 第一个问题：何为强制？ • 我们需要考虑“强制”与“命令”以及权威的关系。可能很多场景中
都存在强制的事实，但这个事实里确可能包含着不同的道理，或 者说各种强制之间是有差别的。 • 考虑以下几种情景：情景1：劫匪用左轮手枪对着银行职员，要 求交出现金。情景2：警察要求小偷举起手来，并强行搜身。情 景3：法院对已生效但当事人认为不公的判决发布强制执行令。 情景4：一些过渡政府或临时政府发布的强制执行法令，或者像 纳粹发布的强制性命令。
法理学原理篇
3、规范之形式V.规范之内容
• 前者为法实证主义的观点，法律是国家依一定立法程序加以制定 公布之实在法，不问其内容正确与否。如奥斯丁的名言：法律的 存在是一回事，法律的是非功过是另一回事。哈特也认为检测法 律的标准，只能是作为社会事实的承认规则，不需要诉诸道德评 价。
• 后者为自然法的观点，又分传统自然法与现代自然法。
法理学原理篇
如何评说？
• 思考1：规范论，特别是凯尔森的规范论有什么缺陷？ • 思考2：事实论有什么缺陷？
法理学原理篇
2、强制V.非强制
• 强制是否为法概念之构成性要素，此一问题常引起争论。 • 肯定说的观点由来已久，而且经久不绝。古代美索布达米亚的神
话中有天神恩鲁和风暴之神恩利尔，前者发布命令，令人遵守； 后者为制裁之神，惩罚那些不服从规则者。 • 古希腊的色拉叙马霍斯，认为法不过是强者的意志而已。后有霍 布斯、边沁、奥斯丁、马克思、耶林等。
• 需要注意的一点：命令常与权威相关，也与强制相随，但不能由 此把命令混同于强制。也因为权威常伴随着人们内在的服从，但 不因此说权威不必强制
法理学原理篇
问题2
• 法律无法摆脱强制的形象，并不完全在于无强制法律则无法施行 于世。而是在日常的法律实践，比如法律解释中感受到了法律的 力量无处不在，它无法抗拒，也无法逃离。
法理学原理篇
• 关键点：单纯的物理性暴力与具有正当性的暴力不同。一个相当 稳定的政治组织社会很少能单纯通过物理暴力维护统治，即统治 必定存在服从的正当性依据问题。我们通常用权威或义务这样的 概念来说明。
• 权威的类型：马克斯•韦伯(Max Weber)根据权威正当性的不同基 础，区分三种类型，即卡里斯玛型、传统型与法理型。
法理学原理篇
• 事实说在凯尔森看来基本都可以看成一种还原论，认为法律规范 可以当作某种社会事实加以研究，早期法律实证主义者（如奥斯 丁的主权者命令之为一经验事实）、20世纪30年代盛行于美国的 法律现实主义（如霍姆斯），以及法社会学代表人物（如庞德）， 当然也包括北欧的法现实主义者如Karl Olivecrona(1897-1980)， 在1939年出版的《法律作为一种事实》中表达了这样的观点
原理篇
法理学原理篇
第一讲 法概念及其论争
• 一、关于法概念的论争 • 法概念是法学和法理学中最基本的一个问题，但也是一个极富挑
战性甚至永恒的难题。美国法学家庞德(Roscoe Pound,1870-1964) 在《法哲学导论》一书中曾提及法的概念，至少有二十多种说法。 康德在《纯粹理性批判》中也曾说到，法学者们还在忙于为法下 定义。“何为法或正确之法”确实一直困扰着最有智慧的法学家和 哲学家的头脑。
法理学原理篇
从曾经最流行的说法开始：
• 卓泽渊教授在《法学导论》第一章第三节“法的本质”说到“法是什 么？”：
• 法是统治阶级或人民的意志的体现，是一种规范化的国家意志。 这些都不是法的最终决定因素，法最终决定于社会的物质生活条 件。所谓的物质生活条件是指在特定社会中人们所赖以生存的各 种物质条件。海商法总是首先在沿海国家出现并发展起来。在人 口众多的国家，其法律才可能限制人口的增长，在人吕稀少的国 家，其法律则会鼓励生育。生产力的状态决定法律的发展程度。
不能长久而且与真正的道德原则相抵触。 • 人们之所以服从法律，不是被迫而是基于同意，这种观点在近代
社会契约理论中比较普遍。
法理学原百度文库篇
思考：
• 问题1：如何理解“强制”或“服从”？ • 问题2：为何法律一直摆脱不了强制的形象？（天平与剑的正义
女神）我们可以期待未来法律能做到这一点吗？
法理学原理篇
解释
我们该如何理解此种看法？
• 法律的还原论与事实说； • 法律实证主义（规则中心主义）； • 国家法制主义（国家成为法律的惟一正当渊源
法理学原理篇
代表性论争
• 1、规范 V.事实 • 前者如凯尔森，他承袭康德二元论，认为当为规范与自然实存之
间不可化约，当为规范作为一种当为命题之所以有效，只能运用 更高一层的当为规范来说明，无法运用经验事实之科学方法来证 明。（如判决之有效性） • 另外，法律作为一种规范，也区别于道德或自然法观念，主张法 律之有效性不能依个人之主观价值与道德判断来衡量。
法理学原理篇
• 自然法在英文中用natural law来表达。自然法中的“自然”，不像 17世纪自然科学兴起后所理解的物理世界，恰恰相反，此“自然” 与无生命的世界相对立，也与任何人为的创造物或衍生物不同。 “自然”应用phusis(physis)来表达，它是由动词生长(phuein)派生而 来，因此，自然的东西是内在的，具有不变性和普遍性。自然法 中的“自然”由此可解释为“本性”或“本质”，与人为的东西(nomos) 相对。
法理学原理篇
耶林的描述
• 国家的强制力是确定法的绝对标准，没有强制力的法律规范是一 种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。(Rudolf Von Jhering,
• Der Zweck im Recht,Aufl.,Leipzig,1893) • 持否定说的学者也不少，柏拉图认为正义才是法律的本质。 • 自然法学派基本上也否定这一说法，法律以强制作为基础，不但
法理学原理篇
考夫曼在“法哲学的问题史”表明
• 自然法理论有三个基本特征：(1)自然法的不变性和普遍性；(2)借 助理性，自然法是可以认识的；(3)自然法不仅是实在法的标准， 而且当实证法与它相悖时取而代之。
• 对于这三点，只是一般意义上的看法，但不同时期的理论或作者 有不同的观点。
• 第一个问题：何为强制？ • 我们需要考虑“强制”与“命令”以及权威的关系。可能很多场景中
都存在强制的事实，但这个事实里确可能包含着不同的道理，或 者说各种强制之间是有差别的。 • 考虑以下几种情景：情景1：劫匪用左轮手枪对着银行职员，要 求交出现金。情景2：警察要求小偷举起手来，并强行搜身。情 景3：法院对已生效但当事人认为不公的判决发布强制执行令。 情景4：一些过渡政府或临时政府发布的强制执行法令，或者像 纳粹发布的强制性命令。
法理学原理篇
3、规范之形式V.规范之内容
• 前者为法实证主义的观点，法律是国家依一定立法程序加以制定 公布之实在法，不问其内容正确与否。如奥斯丁的名言：法律的 存在是一回事，法律的是非功过是另一回事。哈特也认为检测法 律的标准，只能是作为社会事实的承认规则，不需要诉诸道德评 价。
• 后者为自然法的观点，又分传统自然法与现代自然法。
法理学原理篇
如何评说？
• 思考1：规范论，特别是凯尔森的规范论有什么缺陷？ • 思考2：事实论有什么缺陷？
法理学原理篇
2、强制V.非强制
• 强制是否为法概念之构成性要素，此一问题常引起争论。 • 肯定说的观点由来已久，而且经久不绝。古代美索布达米亚的神
话中有天神恩鲁和风暴之神恩利尔，前者发布命令，令人遵守； 后者为制裁之神，惩罚那些不服从规则者。 • 古希腊的色拉叙马霍斯，认为法不过是强者的意志而已。后有霍 布斯、边沁、奥斯丁、马克思、耶林等。
• 需要注意的一点：命令常与权威相关，也与强制相随，但不能由 此把命令混同于强制。也因为权威常伴随着人们内在的服从，但 不因此说权威不必强制
法理学原理篇
问题2
• 法律无法摆脱强制的形象，并不完全在于无强制法律则无法施行 于世。而是在日常的法律实践，比如法律解释中感受到了法律的 力量无处不在，它无法抗拒，也无法逃离。
法理学原理篇
• 关键点：单纯的物理性暴力与具有正当性的暴力不同。一个相当 稳定的政治组织社会很少能单纯通过物理暴力维护统治，即统治 必定存在服从的正当性依据问题。我们通常用权威或义务这样的 概念来说明。
• 权威的类型：马克斯•韦伯(Max Weber)根据权威正当性的不同基 础，区分三种类型，即卡里斯玛型、传统型与法理型。
法理学原理篇
• 事实说在凯尔森看来基本都可以看成一种还原论，认为法律规范 可以当作某种社会事实加以研究，早期法律实证主义者（如奥斯 丁的主权者命令之为一经验事实）、20世纪30年代盛行于美国的 法律现实主义（如霍姆斯），以及法社会学代表人物（如庞德）， 当然也包括北欧的法现实主义者如Karl Olivecrona(1897-1980)， 在1939年出版的《法律作为一种事实》中表达了这样的观点
原理篇
法理学原理篇
第一讲 法概念及其论争
• 一、关于法概念的论争 • 法概念是法学和法理学中最基本的一个问题，但也是一个极富挑
战性甚至永恒的难题。美国法学家庞德(Roscoe Pound,1870-1964) 在《法哲学导论》一书中曾提及法的概念，至少有二十多种说法。 康德在《纯粹理性批判》中也曾说到，法学者们还在忙于为法下 定义。“何为法或正确之法”确实一直困扰着最有智慧的法学家和 哲学家的头脑。
法理学原理篇
从曾经最流行的说法开始：
• 卓泽渊教授在《法学导论》第一章第三节“法的本质”说到“法是什 么？”：
• 法是统治阶级或人民的意志的体现，是一种规范化的国家意志。 这些都不是法的最终决定因素，法最终决定于社会的物质生活条 件。所谓的物质生活条件是指在特定社会中人们所赖以生存的各 种物质条件。海商法总是首先在沿海国家出现并发展起来。在人 口众多的国家，其法律才可能限制人口的增长，在人吕稀少的国 家，其法律则会鼓励生育。生产力的状态决定法律的发展程度。
不能长久而且与真正的道德原则相抵触。 • 人们之所以服从法律，不是被迫而是基于同意，这种观点在近代
社会契约理论中比较普遍。
法理学原百度文库篇
思考：
• 问题1：如何理解“强制”或“服从”？ • 问题2：为何法律一直摆脱不了强制的形象？（天平与剑的正义
女神）我们可以期待未来法律能做到这一点吗？
法理学原理篇
解释