论行政不作为的国家赔偿责任

论行政不作为的国家赔偿责任

张丽华提要：行政不作为属于行政行为的一种，是相对行政作为而言的一种违法行政行为。行政不作为违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任。但我国现行《中华人民共和国国家赔偿法》以下简称《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，一定程度上影响了行政相对人的合法权益。因此，应界定行政不作为的含义，明确国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性及构成要件，进一步完善国家立法。

十年来，随着《国家赔偿法》的施行，公民、法人和其他组织的法律意识不断增强，行政不作为现象的不断增多，由此引起的行政不作为赔偿案件的数量也逐年上升，司法实践中，由于对行政不作为的含义，国家应否进行赔偿，如何赔偿等问题存在着不同认识，因而影响了此类案件的处理。笔者拟就上述有关问题试作探析，以期对司法实践有所裨益。

一、对行政不作为的界定

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为而言的。学者们对行政不作为的含义有不同的论述，主要有以下几种：第一种观点认为行政不作为就是指行政机关消极的不做出一定的动作;第二种观点认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式;第三种观点认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，而在程序上有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。

笔者认为，上述表述都存在一定缺陷：第一种观点把行政不作为的主体限定为行政机关显然是不准确的，因为行政不作为的主体除了行政机关以外，还应当包括法律、法规、规章授予行政职权的组织;第二种观点把公民、法人或其他组织的申请作为界定行政不作为的前提也是不合适的，因为行政行为可分依职权的行政行为和依申请的行政行为两类;前者是不以行政相对人的申请为前提的;第三种观点把行政主体依职权、依申请这两类行为都可能构成行政不作为。笔者基本上同意第三种观点，但该种观点将行政不作为仅仅说成是一种程序上的不作为是不够的，因为行政不作为不仅指程序上的不为，也指质上的不为，如果仅仅在程序上为而在实质上未为，还应当属于不作为。据此，笔者认为，所谓行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而逾期不履行的违法行政行为，对这一概念应从以下几个方面进行理解：

(一)行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是最主要的行政主体，除此之外，国家可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行使被授予的行政职权时便具备了行政主体的资格。另外，行政机关还可以委托一定的组织或个人行使部分行政职权，受委托的组织或个人行使受委托的行政职权的行为也可构成行政不作为，当然受委托的组织或个人本身并不是行政主体，他们必须以委托行政机关的名义行使行政职权，而且由委托行政机关承担因此而产生的相应法律后果。

(二)必须有法定行政作为义务的存在。没有义务就没有责任。首先，这种义务必须是法定的。笔者认为对这里的“法”应做狭义的解释，主要包括宪法、法律、法规、规章、有权解释、国际条约等。对于其它规范性文件所设定的义务，一般不宜认定为法定义务。例如，公安机关提出的“有警必接，有求必应，有险必救，有难必帮”的承诺，法律并没有明确规定，《人民警察法》只在第21条中规定“对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助”，且仅限于解决纠

纷的要求，对于公民的其他的一些要求，如投下水道、送饭、接孩子、开锁等，如果公安机关没有履行，则不构成行政不作为。其次，这种义务必须是作为的义务。义务有积极义务(即应当积极地做出一定行为)与消极义务(即应当消极地不做出一定行为)之分。只有当行政主体有法定的积极作为义务而不为时，才可能构成行政不作为。

(三)必须是逾期未履行法定行政作为义务。此处的“未履行”主要包括以下几种情形：一是应当履行而拒绝履行。有学者认为拒绝履行是一种作为，因为行政主体已经做出了明确的意思表示，但笔者认为，行政不作为是针对法定的作为义务而言的，如果行政主体应当履行某种作为的义务而拒绝履行，虽然从形式上看是做出了意思表示，但相对于其应当履行的法定义务而言，还是未履行，应当属于行政不作为。这里的“拒绝履行”既包括行政主体在行政相对人提出申请的情况下明确拒绝履行，也包括行政相对人未提出申请，行政主体依法定职权应当履行而拒绝履行的情况。二是不予答复。即行政相对人向行政主体提出申请，要求其履行法定作为义务后，行政主体对行政相对人的申请没有任何回复，采取放任不管的态度，超过一定期限即构成行政不作为。三是拖延履行。即行政相对人向行政主体提出申请，要求其履行法定作为义务后，行政主体虽然书面或口头答复履行，但实际上未采取任何行动或任何实质性的行动去履行，采取拖延不办的做法，超过一定期限即构成不作为。此外，还应当把拖延履行与迟延履行区别开。所谓迟延履行，是指行政主体在超过履行期限后才履行法定作为义务的行为，其最终结果是履行了法定的作为义务，这与拖延履行有着本质区别。

应当注意的是，行政不作为的认定一般是以一定的期限为标准的，即行政主体超过一定期限未履行法定作为义务才构成行政不作为。我国现行法律规范对行政主体履行义务期限未做统一的规定，在此问题上可以参照最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第39条的规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在

接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”

(四)必须是有条件履行法定义务而未履行。行政主体履行相应的法定作为义务必须具备一定的条件，如果行政主体仅有履行的义务而无履行的可能，则不构成行政不作为。一般来讲，凡因不可抗力等客观原因使行政主体无法履行其法定作为义务，即不具备履行的能力，结果导致未能履行义务的，不属于行政不作为。例如，某地发生殴斗事件，巡警接到报警后即开车前往事发现场进行处理，但由于途中必经的一座桥梁刚刚被洪水冲跨而无法通过，导致未能及时对事件进行处理，就不属于行政不作为。当然，对这里的客观原因必须作严格限定，行政主体不能以人员不足，车辆紧张等为由逃避履行义务。

另外，认定行政不作为还应注意两个问题：一是行政主体未履行行政上的作为义务，因为有些行政机关如公安机关具有双重职能，即行政职能和部分刑事司法职能，只有在履行行政职能过程中才可能产生行政不作为;二是在认定不作为时不能简单地以“上下班”为标准，即不能认为只有在上班时间所做的行为才可能构成行政不作为，如《人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”由此可见，对公安机关来讲，行政不作为的发生不受时间限制。

二、国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性

由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程