第二章 基本原则 刑法总论

06司法考试卷四
• 某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照 法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法 理。" • 请：比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的 区别及理论基础
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该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则形成鲜 明的对比。 从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅仅包括制定法，而且包括习 惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判 . 但是，在法律没有 明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、求助法理而对民事争议做出 妥善的解决。与此截然相反的情况是，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定的原 则，即要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工 作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法 理从事上述行为。
• 历史发展：
–萌芽：同态复仇、等量报复
• 基础：公平、正义等
内涵详解（何秉松）
1、罪刑相当是指刑罚的性质和程度要和犯罪的性质和 程度相称，轻罪轻刑，重罪重刑，刑当其罪，不允 许轻罪重刑或重罪轻刑； 2、衡量犯罪轻重的尺度，是犯罪的性质及其对社会的 危害，对社会的危害愈大，犯罪就愈严重。衡量刑 罚轻重的尺度是它给犯人造成的痛苦或侵害。痛苦 的程度或侵害的强调越大，刑罚就愈严重；
四、我国刑法中的罪刑法定原则
• A3 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑（积极 的罪刑法定）；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 （消极的罪刑法定）。 • 罪之法定 • 刑之法定
（一）罪之法定
1、刑法第13条明文规定了犯罪定义，为区别犯罪与 非罪行为确立了总的标准。 2、刑事法第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共 同要件，为认定犯罪提供了一般的规格和标准。 3、刑法分则条文对每一种具体的犯罪的构成要件作 了明确规定，为认定各种具体的罪提供了具体的 法律依据。
– 该原则贯穿于刑法的始终，即贯穿于立法、司法全过程 – 该原则体现我国刑事法制的基本精神
2014-3-9
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你 有 权 保 持 沉 默
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第一节 罪刑法定原则
一、概念和基础
• 经典表述（冯.费尔巴哈） ：
– 即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
• 基础
– 思想基础：民主主义与尊重人权主义 – 理论基础：三权分立原则和心理强制说
内涵详解（何秉松）
3、罪刑相当原则还包括刑罚在其实施方式上与犯罪相 适应，为了使人们清楚地看到刑罚是犯罪的必然结 果，必须迅速及时地对犯罪执行刑罚； 4、犯罪与刑罚的均衡关系只能由法律加以规定，任何 司法官员都无权超越法律的规定增加对人民的既定 刑罚； 5、犯罪与刑罚的均衡关系是随着时代的变化而变化的。
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之所以存在上述的分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要最大限度 地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治的原则。当事人有权利按照自己的意志来安排自己的私人生活。 只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应当时其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可 能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型的民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官 就要诉诸习惯、甚至是法理来求得时该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼 的市民社会生活，才能充分完善地发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这 是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影 响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以， 刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。 综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事 . 活动的规则是多元的，包括法律、
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习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻
“法无明文规定不为罪”的原则。
2010单选
“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往 （_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯（_____ 的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪 刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪 刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹 配？（ ） A.事前——成文——确定——严格 B.事前——确定——成文——严格 C.事前——严格——成文——确定 D.事前——成文——严格——确定
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思考：
1、该原则是否包括立法上的平等？ 2、该原则与刑罚个别化的关系？
所谓刑罚个别化是指根据犯罪人的个人情况，有针对性
规定和适用相应的刑罚，以期有效的教育改造罪犯。
第三节 罪刑相适应原则
一、涵义
• 亦称罪刑相当原则。
• 基本含义是：罪行大小与刑事责任的大小、
刑罚轻重应当相称，重罪重判，轻罪轻判。
二、我国刑法中的罪刑相适应原则
• A5 刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任 相适应。
• 总则中的立法体现 • 分则中的立法体现
（一）总则中的体现:
1.是在刑法总则中确立了一个科学的刑罚体系，将 各种刑罚方法依轻重次序加以排列，各种刑罚方 法之间相互衔接，为刑事司法中实现罪责刑相适 应原则奠定了基础。 2.在刑法总则中考虑到犯罪行为的社会危害性大小 和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重不同的 处罚原则。 3.设置了轻重不同的法定刑幅度。
（二）刑之法定
1、在刑法第32条至35条中明确规定了刑罚的种类， 即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适 用的附加刑，为依照法律处刑提供了根据。 2、明确规定了量刑的原则，包括刑法第61条规定的 一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则， 如自首、累犯，等等。
3、刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑， 为对具体犯罪的下确量刑提供了具体的法律标准。
（二）在分则中的体现:
1.在刑法分则中根据不同犯罪的社会危害性程度的不同，设 立了轻重不同的法定刑。
2.分则个罪的排列和各类罪名体系的建立,基本是按罪行轻 重排列的。
三、在司法实践中的体现
（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向
（二）纠正重刑主义的错误思想 （三）纠正不同法院量刑的差异
练习： 我国刑法规定了_____法定原则，_____法定原则 的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法 无明文规定不处罚”；刑法同时规定了_____相适 应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯 _____和承担的_____相适应；死刑只适用于__罪 行___极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中： A．2处填写"罪刑"，4处填写"罪行" B．3处填写"罪刑"，3处填写"罪行" C．4处填写"罪刑"，2处填写"罪行" D．3处填写"罪刑"，2处填写"罪行"
第二节 平等适用刑法原则
一、涵义：
• A4对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有 超越法律的特权 • 作为宪法原则在刑法上的体现 • 包括：定罪、量刑、行刑上一律平等
平等的司法表现
• 定罪平等：对任何人犯罪，都适用相同的定罪标准，不 能因人而异去对同样的犯罪事实确定不同的犯罪性质。 • 量刑平等：在犯罪性质相同情况下，如果具备相同的犯 罪情节，应适用相同的量刑标准。 • 行刑平等：执行刑罚时，按照监狱法等有关法律的规定， 不允许有特殊的受刑人、在执行减刑、假释等行刑制度上 不允许有特权人物存在。
如米兰达规则
三、基本内容（派生原则）
（一）法律主义（成文法主义） ——排斥习惯法 （二）禁止溯及既往——排斥事后法 （三）禁止类推解释 （四）禁止绝对不定期刑 （五）明确性 （六）禁止处罚不当罚的行为（谦抑） （七）禁止不均衡的、残虐的刑罚
• 如果事后法或类推解释对被告人有利， 适用该法或解释是否违背罪刑法定原 则？
二、历史发展与现状
（一）历史渊源
1、思想渊源： 资产阶级启蒙思想，是资产阶级反对封建司法擅断的产 物。 2、法律渊源： 1215年英国大宪章：凡自由民非经其同级贵族依法判决 或遵照国家法律的规定，不得加以拘留……
二、历史发展与现状
（二）现状
• 大陆法系的模式：强调法律明文规定罪与罚
• 英美法系的模式：强调正当法律程序
第二章 刑法的基本原则
第一节
罪刑法定原则
第二节
平等适用刑法原则
第三节
罪刑相适应原则
重点：
三大原则的基本内涵、法律规定
刑法基本原则的概念和特点：
• 概念：指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部 刑事立法和刑事司法意义，体现我国刑事法制基本 精神的具有全局性、根本性的准则。 • 它是刑法理论中一个重大的、根本性的问题。 • 特点：