法学方法论试题(二)

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分）

1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：()

A、文义解释

B、体系解释

C、目的解释

D、习惯解释

2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（）

A、演绎

B、归纳

C、设证

D、类比

3、辩证推理的法理根据在于：()

A、不同的情况应做不同的对待

B、同类的情况应做相同的处理

C、规律的普遍性

D、联系的普遍性

4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：()

A、不确定概念

B、法律原则

C、法律规则

D、一般条款

5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：()

A、合宪性解释

B、文义解释

C、体系解释

D、历史解释

6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（）

A、法律规范冲突

B、法律漏洞

C、法外空间

D、法律模糊

7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（）

A、制定法

B、判例法

C、习惯法

D、惯例

8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（）

A、生活事实

B、证明事实

C、法律事实

D、客观事实

9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（）

A、推论

B、推理

C、诠释

D、证明

10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（）

A、规范冲突

B、法条竞合

C、法律漏洞

D、法律拟制

11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（）

A、法律解释

B、法律推理

C、漏洞补充

D、价值补充

12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（）

A、最高人民法院的解释

B、全国人大常务委员会的解释

C、最高人民检察院的解释

D、司法部的解释

13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（）

A.类比方法

B.当然解释方法

C.体系解释方法

D.目的解释方法

14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范的方法属于（）

A、演绎推理

B、辩证推理

C、归纳推理

D、实质推理

15、“禁止逃向一般条款”的含义是指：（）

A、有具体法律规定时，应适应一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致。

B、有具体法律规定时，应适应一般条款，如果适用一般条款与适用具体规定得出的结论不一致。

C、有具体法律规定时，不应适应一般条款，如果适用一般条款与适用具体规定得出的结论一致。

D、有具体法律规定时，不应适应一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致

第二题判断分析题（对问题中的命题进行正确或错误的判断，并进行分析。每题4分，共5题，计20分）

1、法律思维的特征要求：实质优先于形式。

2、刑法一律禁止类比。

3、如果不同位阶的法律规范内容不一致且制定时间不同，则新的下位法优于旧的上位法。

4、体系解释优先是基于法的安定性的要求。

5、法律不应规定和不宜规定的事项是法律漏洞。

第三题案例分析题（要求准确回答问题，并运用法律方法展开分析，要点清楚，层次清晰，每题10分，共2题，计20分。）

第一题：

事实：

某居民小区输电变压器遭雷击，致使该小区几十户居民家中电器全部被毁。小区居民向法院起诉供电公司，依据《民法通则》第123条，要求承担赔偿责任。被告以《民法通则》第107条规定的“不可抗力”作为免责抗辩，认为第107条适用所有的民事责任，而原告认为107条一般免责条款“不可抗力”仅适用于一般民事侵权责任，不适用于特殊民事侵权

责任。

争议焦点：“不可抗力”免责条款是否不适用于特殊民事侵权责任。

相关法条：

1、《民法通则》第123条：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

2、《侵权责任法》第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

3、《民法通则》第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

4、《侵权责任法》第29条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

5、《侵权责任法》第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

6、《民法通则》第153条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。第二题：

事实：

张某购买江景房一套，耗资200万元。入住后发现根本看不到江景，遂以《消费者权益保护法》第49条起诉房产商：以不实宣传欺诈消费者，要求退房，并支付双倍赔偿金。

争议焦点：张某购房的行为是否是消费行为？是否应当适用《消费者权益保护法》第49条？