抵押人处分不动产抵押物的自由与限制

抵押人处分不动产抵押物的自由与限制摘要：在抵押人处分不动产抵押物时，面临着抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突，故在制度设计上须谋求抵押权人、抵押人、受让人之间的利益均衡，并保证不动产抵押物得到高效利用，以实现现代物权法所担负的”物尽其用”的价值目标。

本文认为，在抵押人处分不动产抵押物的权利配置上，物权法第191条与第193条的规定不尽合理。

在抵押人为法律上的处分时，应当赋予法律上处分的自由，同时对事实上的处分行为予以适当限制。

关键词：抵押；抵押人；抵押物；物权法
抵押作为一项重要的交易保证制度，早在古罗马时期就已经存在。

由于设定抵押之后，抵押人仍系抵押物的所有权人，且继续占有抵押物，这就使得抵押人可以在一定范围内对抵押物作出处分。

而抵押人对抵押物进行处分时，则会面临抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突。

在抵押人对抵押物实施法律上的处分时，物权法第191条作出的权利配置模式是，抵押人是否可以处分抵押物应由抵押权人决定；在抵押人对抵押物实施事实上的处分时，物权法第193条规定，抵押权人有维持抵押物价值的请求权。

本文认为，在抵押物系不动产的情况下，这一模式构成对抵押人权利的不当限制，导致利益失衡，且阻碍了抵押物的效用发挥。

由于抵押人对不动产抵押物的处分分为事实上的处分与法律上的处分，二者在行为方式与法律后果上都有本质的不同，本文予以分别讨论。

一、法律上的处分
对抵押物的法律上的处分，是指”对所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为”[1]，包括出让、出抵以及设定用益物权等行为。

在抵押人实施法律上的处分行为时，抵押权人、抵押人、受让人围绕同一项财产――抵押物，产生了不同的利益要求。

这三者的利益需求都有合法基础，应当予以足够重视。

在平衡这三者利益需求的同时，我们还必须顾及现代物权法所追求的”物尽其用”的价值目标。

（一）比较法的观察
虽然物权法与一国的政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土性质。

但近年来物权法国际化的趋势日益显著，通过比较法的研究方法，借鉴其他国家与地区成熟的经验，实属必要而有益。

1、德国。

德国民法典第1136条规定：”所有人对债权人约定承担不让与土地或者不再继续设定负担于土地上的义务的，该约定无效。

”第1142条第（1）款规定：”在债权对所有人（抵押人）已经到期，或者对人的债务人有请求给付的权利时，所有人也有向债权人清偿的权利。

”可见，根据德国民法，抵押人可以不经过抵押权人的同意而自由处分不动产抵押物，而且抵押权人与抵押人不得约定排除抵押人的这一权利。

学者认为，”该立法目的置重于保护抵押人利益，甚为明显。

”同时，为保护受让人利益，允许受让人通过代为清偿债务，消灭抵押权。

2、法国。

法国民法典第2166条规定：”对于不动产’具有已
登录的优先权或抵押权的债权人’，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿。

”第2168条规定：”占有该不动产的第三人，不问担保债权的多寡，应偿还一切到期的利息及原本，否则，须不作任何保留，抛弃其负担抵押权的不动产。

”此外，第2181条至第2192条规定了受让人的涤除权。

由此可知，法国民法并不禁止抵押人转让不动产抵押物，但为了保护抵押权人的利益，明确肯定了抵押权具有追及效力。

同时，受让人可以代抵押人清偿债务或行使涤除权，从而消灭抵押权。

3、日本。

日本民法典第377条规定：”就抵押不动产买卖所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。

”第378条规定：”就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第382条至第384条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。

”据此，日本的不动产抵押物转让制度可以简单概括为，承认抵押权的追及效力，又承认价金物上代位，以此保障抵押权人的利益；同时，也赋予受让人涤除权适当平衡利益冲突。

另外，价金物上代位也是对受让人的一种保障，但是否采取物上代位的主动权在抵押权人之手[2]。

4、中国台湾。

台湾地区民法第866条规定：”不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其他权利。

但其抵押权不因此受影响。

”第867条规定：”不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。

但其抵押权不因此受影响。

”第312条
规定：”就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。

”因此，根据台湾民法的规定，”不动产所有人于抵押权设定后，得自由将抵押标的物让于他人，然不妨碍抵押权人之行使抵押权，第三取得人亦得因清偿代位而使抵押权消灭。

”[3]
综合考察以上国家、地区的立法情况可以看出，这些大陆法系立法例以肯定抵押权具有追及效力为中心展开，都允许抵押人对不动产抵押物实施法律上的处分。

同时，为保护受让人利益，有的赋予受让人涤除权，有的赋予受让人代位清偿权，有的确立了价金物上代位权。

（二）物权法第191条的规定
物权法第一百九十一条第一款规定：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

”第二款规定：”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”依该规定，无论抵押物是动产或不动产，抵押人的处分权都是受到严格限制的，即必须依赖于抵押权人的意志。

如果抵押权人同意转让的，则抵押权对抵押物不再具有追及力，抵押权通过价金物上代位得到保全。

（三）对物权法第191条的评析
物权法为了保证抵押权的实现，采取了禁止抵押人处分抵押物
的立场。

本文认为，在抵押物是不动产的情况下，物权法的规定仅保护了抵押权人的利益，对抵押人、受让人过于苛刻，且限制了物的流通，应有修正的必要。

本文所列举的四个大陆法系国家、地区均允许抵押人自由地对不动产抵押物实施法律上的处分，并非偶然。

赋予抵押人法律上处分的自由，既有利于实现抵押权人、抵押人、受让人之间的利益最大化，也有利于实现资源利用的效率最大化。

1、抵押权人的利益。

”设置抵押权的根本目的是保护抵押权人的利益，如果偏离了这一目标，抵押权制度就会失去存在的基础，也将会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。

”所以，在抵押人处分不动产抵押物的制度设计上，首先必须考虑抵押权人的利益。

根据传统民法理论，抵押权具有追及效力，抵押权成立后，”其标的物无论辗转于何人之手，抵押权人均得追及物之所在，而直接支配其物。

”所以，如果抵押人对抵押物实施了法律上的处分，而债务人届期又未清偿其债务的，此时虽然受让人就抵押物享有合法的权利，但基于抵押权的追及效力，该权利不得对抗抵押权，抵押权人可以径直追及该抵押物之所在，申请法院拍卖该抵押物，并从卖得价金中优先受偿。

因此，在承认抵押权具有追及效力的前提下，允许抵押人对抵押物实施法律上的处分与禁止抵押人处分，在对抵押权人利益的保护上，并无区别。

有观点称，如果允许抵押人随意处分抵押物，则在抵押权实现之前，抵押物可能已经经过多次转让，将导致抵押权难以实现。

这
种所谓”实现上的困难”，对于不动产抵押，根本不会发生。

首先，抵押权对抵押物的支配，实际上是对物的交换价值的支配，只要抵押物的交换价值不变，则其担保功能也不会发生变化。

法律上的处分，只会导致权利主体的变化，抵押物的原有形态和性能并没有发生变化，抵押权实质上的客体仍然保持其同一性，”对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响，也不可能影响抵押权人的权利或利益。

”其次，不动产抵押物具有不可移动性，其物理位置不会发生变化，抵押权人并无查找抵押物的困难。

因此，抵押权实现上的困难从何而来？
由此可见，”保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。

”只要秉承传统民法理论确立的抵押权追及效力，则允许抵押人对不动产抵押物自由地实施法律上的处分，对抵押权人的利益并无任何不利影响，没有理由将抵押物的处分权维系在抵押权人的意志上。

2、受让人的利益。

允许抵押人对不动产抵押物自由地实施法律上的处分，”因此抵押人对抵押物的处分行为属于有权处分，那么与其交易的受让人取得的权利为继受取得，其取得的权利上附有原抵押人权利上的瑕疵，因此受让人取得的权利是有抵押权负担的权利。

”[而抵押权的实现会导致受让人丧失对抵押物的支配，因此，如何保护受让人的利益，亦是必须考虑的问题。

如果不动产登记制度完善，受让人查询不动产权属状况的途径
畅通，则受让人了解抵押物权属状况不存在任何障碍。

在受让人知晓标的物上设有抵押权的情况下，作为一个理性的经济人，完全有能力对相关的利益作出合理的安排，比如要求抵押人先行去除抵押权，或者直接与抵押权人协商，以交易价金之一部或全部消灭抵押权，甚至放弃受让等。

因此，对受让人利益的保护，首先应当通过完善登记制度来解决。

实际上物权法已经注意到这个问题，在第十条第二款即规定：”国家对不动产实行统一登记制度。

”如果受让人在受让时未查询不动产登记簿，不了解已经抵押的事实，而债务人又不清偿债务的，受让人可以通过以下方式予以补救：首先，根据合同法第一百五十条的规定，受让人有权利瑕疵担保请求权，可以请求抵押人除去抵押权。

抵押人未能除去抵押权的，应当对受让人承担瑕疵担保责任。

其次，可以参照德国、台湾的立法例，确立代位清偿权，由受让人代替抵押人清偿该抵押物所担保的全部债务，从而消灭抵押权，并因此而享有向抵押人追偿的权利。

当然，如果抵押人没有资力承担责任，则受让人势必承担双重支付义务或者丧失已经取得的权利。

但是，由于不动产物权变动实行登记主义，”受让人在受让抵押物时有义务查询登记簿，故在法律上不可能出现善意的（不知不动产上既存之抵押权）不动产抵押物受让人。

”因此，”受让人得知抵押物设定抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。

”[4]即使认定受让人确实不知抵押物上存在抵押权的，受让人基于自己在交
易时未尽妥善的注意义务，也应由其承受相应的交易风险。

至于法国与日本创设的涤除权、价金物上代位权，其中涤除权对于抵押权人为重大压迫，未免薄于价值权而厚于用益权；价金物上代位权则在很大程度上受到价金因素的制约。

这两个权利在实践中几乎不被使用。

实践是检验真理的唯一标准，对于这类经过实践证明缺乏生命力的权利，我们应当予以排除。

物权法第191条为保护抵押权人利益，避免受让人遭受不利益，采取了限制抵押人处分权的作法，但是，”如此想法的理想主义成分实在太重：因为法律虽然限制抵押人的处分权,但抵押人完全可以无视这些限制为处分行为,如果将抵押人的处分认定为无效,虽
然能通过否定抵押物法律关系变动的方式以保全抵押权人,但抵押物的受让人俨然面临一场灾难--非但不能够获得其所期待的抵押
物的完整所有权,甚至连要求抵押人承担其他赔偿责任也会受到转让合同无效的消极影响。

”因此，两害相权取其轻，对受让人而言，允许而不是禁止抵押人处分抵押物，对其利益的保护更为周到。

3、抵押人的利益。

传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，而所有权包含处分权能，因此，抵押人可以自由处分标的物。

有权利即意味着有实现利益的可能。

在法律肯定抵押人对抵押物享有处分权的情况下，如果抵押物对抵押人具有实际使用价值，或者使用价值大于交换价值，则抵押人会选择自己使用，而不是行使处分权，此时的处分权对抵押人没有价值。

当抵押物对于抵押人而言不再具
有使用价值，或者使用成本过高，抵押人才会选择处分抵押物，此时抵押人实际上是通过处分行为摆脱无用抵押物（对抵押人而言）的负担，或者获得更大的利益，处分权的价值就凸现出来。

限制抵押人的处分权，就剥夺了抵押人的这一利益。

事实上，”抵押权为把握抵押标的物所有担保价值（交换价值）之权利，对于不妨碍标的物价值之处分及用益，无干涉之必要，从而抵押权设定后，不妨再设定次序在后之抵押权或新创设标的物之用益关系，甚或将标的物出卖于第三人。

”物权法第191条禁止抵押人对不动产抵押物实施法律上处分，”即使是抵押人无力利用也不可能流通转让，这在根本上背离了抵押权制度的目的。

”而且，禁止抵押人处分抵押物，”在客观上必然降低债务人的融资能力和交易能力，并最终导致其偿还债务的能力下降，影响主债权的实现。

因此，我们应当为抵押物的流通性打开方便之门。

”
4、物的利用效率以及公共利益
“效率显然是权利人追求的价值，在全社会实现效率当然更是理想，它应当成为配置物权时应当遵循的原则。

”尤其是作为不动产的土地和房屋。

土地被认为是一切财富之母，是一切生产和社会生活得以开展的前提条件。

但是土地是天然存在物，不可创造和再生，所以土地的供给是有限的，因而也导致房屋供给的有限性。

现代物权法必须实现不动产资源的优化配置，最大限度地发挥不动产的经济效能。

就一般原则而言，自由比限制更有利于资源的利用效率。

首先，
只有交易的当事人才是利益的最佳选择主体。

抵押人处分抵押物，是因为抵押物对其不再具有使用价值或者使用成本过高，受让人受让抵押物是认为能获得比受让成本更高的使用价值，因此，允许抵押人对抵押物实施法律上的处分，则在抵押人与受让人之间实现了双赢。

”不仅不妨碍抵押物的使用价值的利用，而且可以最大化地利用（即重复利用）抵押物的交换价值，促进资金融通。

”其次，”在我们所处的现今时代，物权已然由’静的状态’中走了出来，且日趋价值化与流动化，于是财产的流转与利用变得极其频繁和重要，为一国经济发展所依存。

”因此，赋予抵押人处分权，使得抵押物具有流通性，是现代经济发展的需要。

有人认为，允许抵押人处分抵押物，尤其是转让抵押物，只是使得抵押人从担保责任中解脱出来，并且获得了类似于”一房二卖”的双重利益，并无所谓的公共利益。

其实不然。

就抵押人处分抵押物而言，抵押人销售有所得，会缴纳各种税捐，国库也获益，生产所雇用的人力增加就业机会，提高其他人所得，甚至因所得的增加，使抵押人、受雇人、国家增加购买力，增加其它物品的购买量，从而提高其他人所得，都会形成财富的外溢效果。

即使取得财产权尚未利用的人，因支出对价给国家或他人，也会形成财富的外溢效果，而对公众有利。

综合以上分析可以得知，与物权法第191条所持立场相比，在肯定抵押权追及力的前提下，允许抵押人对不动产抵押物实施法律上的处分，不但无损于抵押权人的利益，且更有利于抵押人、受让
人利益以及公共利益，是效率更高的物权配置模式。

二、事实上的处分
所谓事实上的处分，是指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为。

事实上的处分行为直接作用于抵押物本身，所以往往导致抵押物交换价值的变化。

（一）比较法的观察
1、德国。

德国民法典第1134条第（1）项规定：”所有人或者第三人以使土地有发生危害抵押权担保的毁损之虞的方式侵入土
地的，债权人可以提起停止侵害之诉。

”
2、法国。

法国民法典第2131条规定：”抵押物如被毁灭或损坏以致不足担保债务的清偿时，债权人得请求立即清偿或增加抵押物。

”第2175条规定：”占有该不动产的第三人因自己的行为或过失致抵押债权人或优先债权人受有损害时，应负赔偿之责；但不动产因改良而发生增值时，该第三人仅在增值限度内得收回为改良所支付的费用。

”
3、意大利。

意大利民法典第2831条规定：”在债务人或者第三人实施了使抵押财产可能发生毁损的行为时，债权人可向司法机关提出请求，责令其停止该行为或者采取必要措施以避免其担保受到损害。

”
4、中国台湾。

台湾地区民法典第871条规定：”抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫
之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。

”
从以上立法例可以看出，德国、法国以及意大利民法均规定，当抵押物的价值面临贬损的危险时，抵押权人可以行使抵押权的保全权，该权利既可以向抵押人行使，也可以向第三人行使。

只有台湾地区民法将保全权的行使对象限定为抵押人，未及于第三人。

（二）物权法第193条的规定
物权法第一百九十三条规定：”抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

”
由此可见，物权法的立法与台湾相近，仅规定抵押权人可以对抵押人行使保全权，具体包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值减少之回复原状请求权以及增担保请求权。

但该权利未及于第三人。

（三）对物权法第193条的评析
从权利性质来看，抵押权属于价值权，”系以优先清偿效力之担保作用为其中心而构成的”，即以抵押物的交换价值确保被担保债权得到优先清偿。

因此，抵押物价值的变化与债权的实现息息相关，”对抵押物的交换价值有不法减少、毁损时，便会构成抵押权之侵害。

”为确保抵押物的价值不发生贬损，各国立法例均承认抵押权人有保全抵押物的交换价值的权利。

1、事实上处分行为的限制。

由于事实上的处分行为往往导致抵押物交换价值的变化。

所以，有学者认为，抵押人于抵押权设定后不得对抵押物为事实上的处分，否则会构成对抵押权的侵害。

但是，并非所有对抵押物实施的事实上的处分行为，都会导致抵押物交换价值的降低。

例如对土地的平整、对房屋的修缮，这些行为不但无损于抵押物的价值，反而会增加抵押物的价值，对于这类行为，不应予以禁止。

因此，对于事实上的处分行为，应当以是否导致抵押物交换价值的贬损为判断标准，确定是否应当受到限制。

就此而言，物权法的选择是适当的。

2、事实上处分行为的自由。

并非所有导致抵押物价值贬损的事实上处分行为都应受到限制。

由于抵押权不要求转移抵押物的占有，因此，”抵押人对抵押物依旧保有用益价值，而有使用、收益权，就抵押物依通常用法所为之使用、收益，抵押人仍然有权为之，非抵押权人所得干涉。

”因此，虽然抵押人依通常用法所为之使用、收益行为，可能导致抵押物价值减少，但不属于抵押权保全效力的范围，抵押人有权自由为之。

同理，受让人基于从抵押人处受让的权利，有权对抵押物进行使用、收益。

综合以上分析可以看出，物权法第193条未考虑到抵押权的对世性，将抵押权人保全权的行使对象局限于抵押人，应当予以扩展。

此外，基于抵押权的固有属性，抵押人、受让人依通常用法对不动产抵押物进行使用、收益，导致抵押物价值贬损的，不应受到保全权的限制。

三、结语
“抵押权为担保物权之一，其所把握之权利内容为标的物之交换价值也。

”因此，在维持不动产抵押物交换价值的前提下，应当允许抵押人对抵押物进行自由处分，这样的处理模式，既有利于实现抵押权人、抵押人、受让人之间的利益平衡，还能实现现代物权法”物尽其用”的价值目标。

参考文献：
[1]陈华彬：《物权法原理》[m].北京:国家行政出版
社,1998:217.
[2]梁上上,贝金欣：抵押物转让中的利益衡量与制度设计[j].《法学研究》,2005(4):23.
[3]史尚宽：《物权法论》[m].北京:中国政法大学出版
社,2000:284.
[4]王利明：《物权法研究》[m].北京:中国人民大学出版
社,2002:550.
作者简介：胡继飞（1975、5-），男，浙江嘉兴人，浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院公务员，研究方向：民商法学。