比较法学中的社会背景分析法

２学习社会背景分析法的必要性
为何要学习、研究社会背景分析法？可以 从下几方面进行分析： 第一，社会背景分析法的理论优越性。比 较法学的研究方法有很多，如纵向比较方法又 称为历史比较方法，即对一个国家或几个国家 不同历史时期的法律进行比较；横向比较方法 是对同一时期的法律进行比较。根据比较的内 容又有实体比较方法和形式比较方法。实体比 较方法主要是比较法律的具体内容，如比较两 大法系对法律行为的调整情况；形式比较方法
８００
这种理性，乃是法律和正义的基础。自然法思 想坚持理性，这种理性主义精神使法律编撰者 认为：制定完整系统的法典并非不可能，这种法 典应该具有这样的特征，即法官的作用仅限于 根据条文的内容，选择可适用的法典规定。 在法学家和自然法思想的影响下，再加上 其他条件的具备，大陆法系形成了遵从法典（成 文法）的习惯。这就意味着法官形成司法判决 文书时只需要恰当适用法典规定即可，因此无 需撰写翔实的司法判决文书。 当然，除了上述历史造就的两大法系司法 判决文书不同风格的原因外，还有一些具体制 度的不同，如司法判决的署名制度不同＠、实际 撰写者的不同＠等等。
收稿日期：２００５～１１—１７ 作者简介：陈平，研究生。主要研究方向：法理学、比较法学。
万 方数据
第４期
陈平：比较法学中的社会背景分析法
３９
一个多雨的国家，其间常存的河水和丰富的降 雨使为正常或一般目的而蓄水成为不必要；而 在美国的得克萨斯，大部分地区是干旱或半干 旱区域，西经９８。以西的降雨量每年大约为７５ 厘米，并且降雨量向西逐渐减少，直至最后到该 州西部时，仅为２５厘米。所以，蓄水成为一种 必要，水被储存在数千个地表面的池塘、水箱和 湖泊中。ｏ 那么，社会背景分析法有什么特点呢。第 一，从次序上来说，它位于功能比较法之后。因 为社会背景分析方法是在用功能比较法选取了 比较对象之后，它才有自己的研究对象。第二， 它是一种横向比较的方法。社会背景分析法主 要是比较两国或两国以上的法律制度或规范， 且这些比较的法律制度或规范在功能上是相同 的或相似的。所以，其比较对象是从功能相同 或相似这一横切面来进行比较分析的，是一种 横向比较。第三，从比较对象的数量上来看，它 是两个或两个以上。比较法学的研究对象是各 国不同法律制度或规范。而社会背景分析法是 比较法学的一种研究方法，它的研究对象是产 生各国功能相同或相似的法律制度背后的背景 因素。这里的各国至少是两国或两国以上，否 则也不存在比较的前提或对象。第四，从比较 的角度来看，它是多维度的。社会背景分析法 是从比较对象的各种背景进行分析，如经济、文 化、历史、地理、语言④、宗教⑤等等，选取一个角 度或几个角度，以力求揭示其产生的社会背景 原因。
责英国公民的民事诉讼及较轻的刑事诉讼（如
交通犯罪）；郡法院，根据１８４６年的制定法设 立，主要负责审理数额较小的私法争议；高等法
万 方数据
第４期
陈平：比较法学中的社会背景分析法
４１
院，由个分庭组成，即王座分庭、大法官分庭和 遗嘱检验、海事与离婚分庭，主要受理下级法院 的判决或对某些行政性诉讼的上诉；上诉法院， 主要负责受理对高等法院的上诉及对郡法院判 决的上诉；上议院，英格兰、苏格兰（刑事案件出 外）和北爱尔兰的最高法院，主要受理对上诉法 院判决的上诉。 第四、司法判例的及时搜集、整理、汇编和 公布。１３世纪的爱德华一世时代开始汇编判 例，１６世纪出现了判例集，如戴尔（Ｄｙｅｒ）、普罗 顿（Ｐｌｏｗｄｅｎ）等，２０世纪初判例汇编达１
方法之一——功能比较方法或法的功能方法。
该方法提出了比较法的比较对象，是比较法的 前提和基础。但是，它并没有揭示其产生不同 判决的原因。而社会背景分析法则能解释其原 因，能够很好地弥补这一缺陷。
社会背景分析法的界定
那么，什么是社会背景分析法？笔者以为， 社会背景分析法就是指在用功能比较法选取了 比较对象之后，再对其比较对象进行社会背景 分析，从该社会的经济、文化、历史、地理、宗教、 语言等角度探究其原因的思维活动过程。拿上 述《赖兰兹诉弗兰彻案》来说，就是在选定了这 一比较对象后，再通过对其原因背景进行分析， 揭示出两国为何会对相同的法律行为做出完全 相反的判决。具体到上述案例，就是要从两国 的地理气候条件不同的角度进行分析：英国是
相同的——蓄水；第二，两国的法院判决是不同
的，英国的被告有责任，美国的被告没有责任； 第三，两国的法律判决所起到的效果或功能是 相同的，即都稳定了当地的社会关系，维护了当 地的社会秩序。 英国和美国都属于普通法系国家，它们的 不同的法律判决起到了同样的法律效果。换句 话说，两国不同的法律制度或秩序的功能是相
评价时应该以一种中立的态度对其进行比较研 究，以避免主观性、片面性和相对性；全面性是 指我们在比较研究时应该注意各国法律制度的 背景因素，看到它们各自的特点及异同性。当 然，理论要达到服务于实践的目的，还要经过实 践的检验，所以，要使比较研究产生～定的意义 还得看综合的社会实际效果。因为，法律本身 并不是目的，通过法律手段满足人民的生活需 要，进而服务于社会，才是法律的真正目的。
３社会背景分析法的步骤或程序
社会背景分析法是比较法研究方法的一 种，有它一定的步骤或程序。 提出比较对象是第一步，它是展开比较研 究的前提。如何确定这一活动的对象则应视该 学科的特点进行具体分析，从而更为有效地确 立选择的标准。比较法学作为一门社会科学， 相对于自然科学而言，它更具有不确定性。但 是，人类还是有其共性的一面，他们创制的各种 不同法律规则都是为了更好地调整人类自身的 行为，即它们在法的功能层面上还是有相似或 相同的。这就为我们选择比较对象提供了一个 较好的标准，即从功能这一点上挖掘比较对象。 而社会背景分析法的比较对象就是这些功能相 同或相似的法律规则后面的背景因素。 在确定了比较对象后，接下来就是第二
程中，对各国不同法律的分析是必不可少的一 个步骤。每个国家都有产生自己的法律制度或 规则的土壤，由于它的不同或多或少会对同一 个行为做出不同的法律规定，但它们的功能却
万 方数据
４０
北方工业大学学报
第１８卷
是相同或相似的。这样，在引进这些功能相同 或相似的不同的法律制度或规则时，则应考虑 该国产生这一法律的背景是否与我国相同或相 似以及我国有没有这样的背景。而这种比较思 维分析活动正是社会背景分析方法所能够提供 的，故而能为立法活动提供有力的背景支持。
分类号Ｄ９０８
在探讨比较法学的方法之前，我们先来看
同或相似的。而“功能是一切比较法的出发点 和基础…‘各种不同的法律秩序的法律形式，只 要具有类似的功能并且执行类似的任务，大概 就有可能进行有意义的比较’’。这是比较法的
一案例——《赖兰兹诉弗兰彻案》。案情是弗兰
彻（Ｆ１ｅｔｃｈｅｒ）要修一个蓄水池，就雇了一个承 包人来建，由于承包人的过失（弗兰彻本人无过 失），造成建筑漏水，淹没并毁坏了赖兰兹 （Ｒｙｌａｎｄｓ）的矿场，赖兰兹因而起诉弗兰彻，要 求赔偿。①在该案例中，英国法院断言被告负有 绝对责任。其理由是人为的蓄水而使用土地并 非是一种自然的使用，因此土地所有者（弗兰 彻）必须为把水保持在自己的土地上承担风险； 而美国法院则不认为被告负有绝对责任，其理 由为蓄水是土地的一种自然的或必要的通常 用途。 从上一案例可以看出：第一，被告的行为是
步——分析比较对象，它是比较研究的关键。
在分析比较对象时，可以横向比较和纵向比较； 也可以微观比较和宏观比较，但其更为重要的 是必须运用社会背景分析方法，这样才能对法 律后面的社会综合因素进行更为全面科学的比 较分析。因为比较法学研究的意义在于，通过 比较分析，挖掘各法系或各国法律、法律制度的 异同，并解释其内在的原因，进而得出能够借鉴 的法律规范或法律制度，为法律移植提供有效 的参考依据。 比较的第三步是科学评价，它是比较研究 的重要一步。因为，比较研究的最大意义在于 其理论价值能够指导人们的实践活动，如给立 法、司法带来实用价值。所谓科学的评价，就是 要做到真实性、客观性和全面性。而真实性则 是指我们所研究的法律事实在现实中存在的或 经过科学论证的，即必须保证比较研究对象的 真实性；客观性是指我们对各种法律制度进行
第１８卷第４期 ２００６年１２月
北方工业大学学报Hale Waihona Puke Baidu
Ｊ．ＮＯＲＴＨ ＣＨＩＮＡ ＵＮＩＶ．ＯＦ ＴＥＣＨ．
Ｖ０１．１８ Ｎｏ．４
Ｄｅｃ．２００６
比较法学中的社会背景分析法
陈
平
（北方工业大学文法学院，１０００４１，北京）
摘要
比较法学作为一门学科，有自身的特点和体系。要对其进行科学分析和有效研
究，方法是非常重要和必需的。其方法按照不同标准可分为横向比较方法及纵向比较方法，宏 观比较方法及微观比较方法，实体比较方法和形式比较方法等等。笔者认为，功能比较方法和 社会背景分析方法居其要。本文从社会背景分析法的界定人手，主要分析社会背景分析方法的 定义、重要性和基本步骤或程序。 关键词 比较法学；比较法方法；社会背景分析法
４社会背景分析法的运用
英美法系和大陆法系在法律精神上存在着 明显的差异，同时在具体的法律制度上也有诸 多的不同之处，如制作司法判决的风格的差异。 英美的判决通常是较长的，大陆法系国家的判 决则较为简洁。对于这一问题，可以运用社会 背景分析法来探讨和分析。
首先，按照该方法的第一步——提出比较
对象，在此则为形成两大法系司法判决文书风 格的背景因素。 其次是分析比较对象，即分析出现两大法 系司法判决文书的社会背景因素。在此，主要 是历史造就的法律渊源的不同。 英美法系奉行遵循先例原则为特质的判例 法，其形成和发展需要具备一定的条件。主要 包括： 第一、统一的“司法体系”。自１０６６年诺曼 征服后，英国便形成了统一的中央政权，再通过 后来亨利二世和威斯敏斯特皇家法院法官的努 力，不久就形成了“司法体系的集中、统一”。 第二、法院和律师界具有博学的法律家。 从１３世纪至１９世纪中叶，英国的法学教育主 要由伦敦律师公会负责，并采用行会式的职业 学徒制。经过严格训练和考核成为开业律师， 资历较深、出类拔萃的高级律师才可能成为高 级法院的法官。 第三、该地区或国家内有等级式的法院。 英国境内的法院设立情况是：治安法院，主要负
己的法律制度，形成自己的法律文化。就像西 班牙诗人胡安・雷蒙・西蒙内斯（Ｊｕａｎ Ｒａｍｏｎ Ｊｉｍｅｎｅｚ）所说：“立足于祖国土地，思想和心灵 翱翔于世界的天空。”⑧ 该方法对实践有指导作用，尤其是能为立 法活动提供有效的参考依据。我们国家的诸多 法律是从国外引进的，换句话说，是通过法律移
植的手段来进行立法活动的。在法律移植的过
是比较不同国家的法律形式，如法的渊源、结构 或类型。这些方法对研究比较法学有着重要的 作用，但在某种程度上说，它们还是停留在法律 制度的表面上，没有深入揭示不同法律背后的 形成原因。而社会背景分析法恰好能够适合比 较法方法的需要，它能更加科学地揭示法律后 面隐藏的背景，从而能对这一问题进行更加整 体性的解释，因为“从制度透视背景是比较法研 究的第二步，而且是较高层次的研究。”⑥ 第二，社会背景分析法对实践的指导性。 社会背景分析方法使法与社会因素相互关联， 把法作为一定社会原因的结果加以分析，即把 法律制度与经济、政治、文化等社会具体因素联 系起来。也就是说，我们在进行不同的法律间 比较的时候，与法的相关的，诸如政治、经济、文 化等因素也应当考虑在内；否则，比较得出的结 果只会停留在法律制度的表面上，带有片面性、 相对性。在一定程度上说，只是知其然。而我 们进行学习研究，目的是能够直接或间接地指 导实践活动。正如勒内・达维所说：“大学的目 的，不只是要完成～种学术工作，而更重要的在 于实践。它们的雄心是揭示何为‘法律’，即正 义要求一个正直的人所应做的，它们希望各个 国家的法院都接受其指导，在其教诲的敦促下 抛弃那些不适合于现代社会的古老习惯。”⑦可 见，运用社会背景分析法能够更好地理解世界 各国不同的法律。这样，在知己知彼的情况下， 我们的法律才会得到长足的进步和持续的完 善。在分析了法律背后的成因之后，我们便能 结合自身的特点与他人的优点，创制出适合自