劳动法讲解资料

劳动合同的解除
一、协商解除
协商解除劳动合同分为单位提出和员工提出两种。

1、单位提出
条件：无论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，都可以协商解除
期限：无要求
经济补偿金：需支付
2、员工提出
条件：无论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，都可以协商解除
期限：无要求
经济补偿金：不需支付
二、单位解除劳动合同的情形
单位解除劳动合同的情形分为三类：即时通知解除劳动合同（过失性解除劳动合同）、预告通知解除（非过失性解除劳动合同）和裁员解除。

1、即时通知解除劳动合同
条件：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
使用本条需注意以下几点：首先，试用期的期限必须符合法律规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得
超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

其次，以岗位职责说明书的形式确定录用条件并由当事人签字签收，并采取影像的方式保存证据同时把岗位职责说明书的内容写进劳动合同和公司规章中，注意保存招聘简章、招聘信息等证据。

再次，考核指标应在单位规章制度或劳动合同中予以明确，人事部门制作转正考核表定期考核，转正考核表要有明确详细的可量化的职责考核指标如销售3件毛衣，然后再制定人事到经理的考核程序。

每次考核完都要当事人签字并用影像的方式固定证据。

最后，解除劳动合同，必须得向劳动者送达解除通知，如劳动者拒收，可采取ems或挂号信的方式送达并保留回执。

（2）严重违反用人单位的规章制度的；
使用本条需要注意以下几点:首先，规章制度的内容必须合法合理且经过民主程序，所谓民主程序即用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

其次，规章制度必须经过公示程序，公示的方法有以下几种
1、作为劳动合同的附件之一，在劳动合同签订时一同签署。

2、员工手册向每一位劳动者发放并签收，并通过影像保存证据。

3、组织劳动者进行规章制度培训并考试，培训前签到。

再次，就是合理性的问题，即使员工的一个行为属于员工手册中严重违反规章制度的情形，且员工手册经过民主和公示程序那也要看规章制度的内容是否合理，如仅仅迟到1次就开除，这是不合法的。

其次单位通过末位淘汰或竞争上岗等形式解除劳动合同即使末位淘汰或竞争上岗是公司章程且经过民主、公示程序，也是违法的。

最后，解除劳动合同，必须得向劳动者送达解除通知，如劳动者拒收，可采取ems或挂号信的方式送达并保留回执。

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；使用本条需要注意以下几点:首先，企业里每个岗位都有明确的职责，落实到人、落实到部门，这些应在规章制度中予以明确。

其次，把什么样的行为是严重失职，什么样的行为是营私舞弊，对单位造成多大损害算是重大损害得有一个合理的数额这些都由规章制度规定。

规章制度应和劳动合同内容高度一致，以免出现依据规章制度规定是严重失职的行为而在劳动合同中该行为不是或者没体现，那么往往以劳动合同为主，
企业如依据该行为解除很可能涉嫌违法解除。

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
该条比较常见就是学历造假，或隐瞒自己受过刑事处罚、行政处分等
（6）被依法追究刑事责任的；
包括劳动教养的情形
期限：随时
经济补偿金：无需支付
2、预告通知解除
条件:
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
调岗调薪更换工作地点涉及工作内容、劳动报酬、工作地点的变动，是对劳动合同的变更，是必须得经过双方协商一致。

法律规定四种情形企业可以单方调岗调薪，前两种法定，后两种约定1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗
期满后不能从事原工作2、劳动者不能胜任工作3、劳动合同涉及商业秘密约定脱密期的，可以在合同期满前或解除前，单方调动工作岗位4、双方合同约定企业拥有调岗调薪的用工自主权。

那么企业拥有了单方调岗调薪权是否就可以随便调岗调薪呢？答案是否定的，调岗调薪要想得到法律支持，必须满足以下几点：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释4》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

依据该条即使企业没有法定或约定的单方调岗权，也可以单方以口头的形式通知员工调岗调薪，只要员工实际履行超过一个月，这样的单方调岗调薪就生效，企业注意收集相关证据（OA审批、部门签到表、部门员工各自月份工作总结、部门工资表等）。

2、针对合同中约定调岗权的情形，首先用公司章程和劳动合同明确公司内部各个岗位职责，量化细化（在针对市场充分调研的情况下如销售经理月销售额10万为及格、销售主管月销售5万为及格），将岗位与薪资水平挂钩（销售经理-2万、销售主管1万），并制定一套合理的考核办法，考核标准要客观、按月考核（如连续3个月出现考核标准为不及格销售经理降为销售主管，调动的岗位要尽量合理可预期），
调动有理有据后由人事部门书面通知相关人员（注意签字、拍照、录像等），注意每个细节的证据保存。

3、针对两种单方法定调岗权的情形，不胜任工作，要有明确岗位职责和考核指标，注意保留相关不胜任工作的证据，调离的岗位应尽量合理，被调理的劳动者具备新岗位的工作技能。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。

由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。

期限：提前30天或支付一个月工资（为员工上个月工资）经济补偿金：需支付
3、裁员解除
条件：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减
不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

期限：履行法定程序后可以裁员
经济补偿金：需支付
生产经营状况发生严重困难根据地方政府规定的困难企业标准来界定，不是企业因为业绩不好就可以适用本条的，适用本条法律风险较高，往往会形成聚众的情形。

三、员工解除劳动合同的情形
1、提前30天通知用人单位解除
条件：不论何种类型的劳动合同，也不需要任何条件，劳动者都可以提前30天书面通知用人单位解除劳动合同
期限：提前30天
经济补偿金：无需支付
2、提前3天通知用人单位解除
条件：在试用期内
期限：提前3天通知
经济补偿金：无需支付
3、随时通知解除
条件：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

期限：提前30天书面通知
经济补偿金：需支付
4、无需通知立即解除
条件：
（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
期限：立即解除，无需通知
经济补偿金：需支付
四、劳动合同终止
1、劳动合同期满的
条件：
（1）用人单位不同意续订的
（2）用人单位降低劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的
经济补偿金：需支付
条件：用人单位维持或提高劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的
经济补偿金：无需支付
2、劳动合同终止
条件：
（1）劳动者开始享受基本养老保险待遇的
（2）劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的
（3）法律、行政法规规定的其他情形
经济补偿金：无需支付
条件：
（1）单位被宣告破产
（2）被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的
经济补偿金：需支付
五、不得解除或需逾期终止的情形
不得解除或需逾期终止的情形
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
1到4级伤残保留劳动关系退出工作岗位、5到6级保留劳动关系由用人单位适当安排工作、7到10级劳动合同期满可终止，也就是说1到6级不存在劳动合同期满终止的问题，不出意外可以在单位待到退休。

另外5到10级可提出解除劳动合同，并由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金和由单位支付一次性伤残就业补助金，即使5到10级职工因为违反劳动合同法39条被单位解除劳动合同，也照样可以主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
根据职工实际参加工作的年限和在本单位的工作年限，职工可以享受3到24个月的医疗期但对于某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的员工医疗期是24个月。

还有就是病假期长于医疗期怎么办，医疗期是法定的，而病假期则是员工患病或非因工负伤事实上需要接受诊疗的实际期间，当病假期长于医疗期，企业可以在员工医疗期满以后解除劳动合同或者企业选择保持劳动关系，安排员工以事假取代病假。

还有就是虚假病假怎么预防的问题，虚假病假可以从两个方面来预防和处理：1，严格病假申请的流程，必须提交适格医院医生开具的病假单，并填写格式化的病假申请表，在申请表上让员工附注医生的姓名和联络方式，同时病假申请表上面还载有员工声明：“如果病假申请是虚假的或故意夸大的，在公司均被认为是严重违纪的行为，公司可以进行相应的惩戒直至解除劳动合同”2，对于虚假病假，在规章制度和劳动合同中要明确，申请虚假病假属于严重违纪情形，并对情节严重、假期天数较长的情形，公司可以直接解除劳动合同。

当员工申请病假存在虚假或欺诈行为的，企业可以依据这些规定进行相应处理。

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补
偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

六、经济补偿金支付标准
劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，如何计算支付经济补偿金的工作年限？
《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同
时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

劳动合同法有3倍+12月双重封顶一说，而劳动合同法实施以前的劳动法及其配套规定也对特定的四种解除劳动合同类型实施了12月工资的年限封顶，即这四种情形最高补偿不超过12个月：（1）协商一致解除劳动合同（2）以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除（3）未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除（4）不胜任工作解除。

依据以上情形解除合同经济补偿金有四个计算公式
1、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资不超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因不属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”。

此种情形，劳动者的经济补偿金=本单位工作年限*解除劳动合同之前12个月的平均工资数额。

2、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”。

此种情形，劳动者经济补
偿金=2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）*劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额+2008年1月1日后的工作年限（不超过12个月）*上年度本市职工月平均工资3倍。

3、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资不超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”这四种有12月封顶的情形。

此种情形，劳动者的经济补偿金=2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）*劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额+2008年1月1日后的工作年限*劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额。

4、劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资超过上年度本市职工月平均工资3倍，而解除合同的原因不属于“协商一致解除劳动合同”“以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的解除”“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件解除”“不胜任工作解除”。

此种情形，劳动者经济补偿金=2008年1月1日前的工作年限*劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额+2008年1月1日后的工作年限（不超过12个月）*上年度本市职工月平均工资3倍。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：用人单位
克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

以上三条关于额外经济补偿金的规定因与劳动合同法85条冲突，现实工作中法院一般不支持
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

七、关于支付加班费的问题
要想弄明白加班费首先得了解什么是标准工时、综合工时、不定时工时
1、标准工时制要注意以下几点
第一、工人每天工作的最长工时为8小时，周最长工时为40小时
第二、用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，
第三、因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。

职工在四种特殊情况下被要求加班不得拒绝。

用人单位组织职工延长工作时间可不受法律规定的条件限制，但用人单位应当按照法律规定的标准支付延长工作时间的工资。

（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；
（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（3）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；
（4）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

第四、安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬
因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。

日工资基数的计算方法为：月工资除以一个月计薪的天数，今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。

以一个约定月薪为1500元的职工为例，他的日加班基数就是1500元除以21.75天即69元;如果企业安排他在5月1日加班，则应支付其不低于69元的3倍即207元的加班工资。

5月2日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资基数69×2等于138元。

第五、那么如何确定加班费的计算基数
1、如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同
约定的工资作为加班费计算基准。

应当注意的是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“绩效工资”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“绩效工资”单独一项作为计算基数。

基本工资与工时对应、岗位工资与岗位对应、绩效工资与绩效考核（目标责任书）对应，基本工资一般不可以变，但岗位工资和绩效工资是可以变动的。

2、如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。

凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，在以实际工资都可作为加班费计算基数时，加班费、劳动保险、职工福利和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。

但住房补贴如果是以现金形式发放的，劳动者可以自由支配，可以计入工资总额。

2、综合工时制是指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算的工作时间，综合工时必须经过劳动部门审批，在综合工时内的周六周天不算加班，超出综合工时的部分按1.5倍的标准支付加班工资。

法定节假日的三倍工资无论是什么工时都得需要支付的。

3、不定时工时，一般针对企业的高级管理人员，不定时工时必须经过劳动部门审批，在不定时工时里基本没有加班一说但法定节假日例外，即使是不定时工时遇到法定节假日还。