第二章 反垄断法概论

（二）反垄断法的域外适用制度
1. 法律的域外效力 一国的法律一般只在其本国领域内有约束 力，这是法的域内效力。当一国的法律超出其 本国领域之外发生约束力时，即产生法的域外 效力问题。法律的域外效力必然会产生法律冲 突。
2. 反垄断法的域外适用 反垄断法的域外适用，是指作为国内法的 反垄断法适用于该国主权管辖范围之外的在外 国发生的垄断行为的情形。 根据这项制度，只要特定主体实施的垄断 行为实质上破坏了一国的市场竞争秩序，该国 的反垄断法就可以适用于这一行为，而不管该 行为是否发生于该国的主权管辖范围内。主要 情形是，外国企业在境外所进行的垄断行为对 国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。
二、垄断的形成原因
◆自由竞争导致垄断，主要是私人垄断。 ◆国家政策和法律保护形成垄断，包括国家政 策垄断和自然垄断。 ◆知识产权垄断，也是一种私人垄断。 ◆行政权力滥用形成垄断，即行政垄断。
三、我国反垄断法规制的垄断行为类型
垄断协议 滥用市场支配地位 经营者集中 行政垄断
第二节
反垄断法概述
一、反垄断法的主要制度内容
（2）适用除外制度的发展变化 20世纪70年代中叶，从西方国家开始，发 生了一场以放松政府直接管制为特征的改革运 动，涉及到几乎所有的垄断性行业。改革的重 点和主线就是在这些行业引进竞争机制，放松 政府的直接管制。
2. 经营者的联合组织——行业协会 行业协会是由同业竞争者组成的非营利性 组织，为了行业发展和全体会员的共同利益， 会约束会员企业的活动，使其遵守竞争规则并 利用行业协会的自治权对违反竞争规则的行为 进行规范；但另一方面，行业协会为了实现会 员利益的最大化会倡导会员企业从事所谓的行 业自律行为，限制会员之间的激烈竞争。
◆ 国家政策垄断行业。是指国家基于社会 公共利益以及其它国计民生等方面的政策性考 虑，对于某些特定行业或该行业中发生的特定 限制竞争行为规定不适用反垄断法。 烟草专营、农业、金融、保险、交通运 输等是其中的代表性行业。
◆ 知识产权的正当行使。知识产权人可 以在国家授权的期限内正当行使其专有权，即 使这种行使在一定程度上限制了竞争。但经营 者滥用知识产权，排除、限制竞争的，也要适 用反垄断法予以规制。
该理论的中心观点是：市场结构决定市场 行为，市场行为产生市场绩效。市场结构在市 场运行中起着决定作用。在一个产业内，高集 中度往往与高利润率呈正相关关系，这种高垄 断利润是大企业行使垄断势力或寡头合谋的结 果，因此，高集中度会产生较差的市场绩效。 为了保持市场的有效竞争，获得满意的市场绩 效，必须对垄断进行政府规制，实行严格的反 托拉斯政策，通过对市场结构的改变来改善市 场行为，以达到间接改善市场绩效的目的。
根据效果原则，美国反托拉斯法可以适用 于任何对美国国内市场产生影响的限制竞争行 为，而不管行为是否在美国境内发生或者由美 国国民实施。
(2) 对效果原则的限制 美国运用效果原则将其反垄断法的适用范 围超出本国领域，执法当局和法院也可以据此 对发生在域外的行为行使管辖权，这一做法曾 被视为霸权行径而遭到其他国家的反对和抵制。
第二章
反垄断法概论
第一节
垄断概述
一、垄断的概念
（一）含义 经济学上将市场结构分为完全竞争、垄断 竞争、寡头垄断和完全垄断四种类型。其中， 后两种情况也是法学中所讲的市场结构或状态 意义上的垄断。寡头垄断也称寡占，是指少数 几家厂商控制了某一行业的市场供给；完全垄 断也称独占，是指某个行业的市场处于一家厂 商控制之下。
在效率主义思想指导下，芝加哥学派认为， 由于市场竞争过程是市场力量自由发挥作用的 过程，是一个“生存检验”的过程，所以市场 结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有 国家干预的情况下，市场上最后生存下来的企 业就是最好的企业，最有效率的企业。因此， 反垄断法不应干预市场结构，即使出现大企业， 其垄断势力也将是短暂的，新企业的自由进入 会遏制其垄断势力。反垄断的任务应放在垄断 行为上，主要是价格和划分市场的卡特尔，这 些行为限制了产出而未能提高效率。
反垄断法的基本目标是通过对竞争秩序 的维护，优化配臵资源，实现社会整体效益 （社会公共利益）。依此目标，凡危害社会整 体利益的垄断，反垄断法均应予以遏制；反之， 凡具有合理性，对社会整体利益有利的垄断， 则应予以允许甚至鼓励。
3. 适用除外的范围及其现代发展变化 （1）适用除外的范围 ◆ 自然垄断行业。电力、电信、铁路运 输、自来水、煤气等，一般被认为是典型的 自然垄断行业。 自然垄断行业的特点：规模经济；沉淀 成本高;属于公用事业。
三、反垄断法的违法确认规则
（一）本身违法规则 1. 适用范围 本身违法是指，只要出现垄断行为，不管 事实上是否已经产生了限制竞争的后果，就视 为违法，应加以限制或禁止。 本身违法规则适用于许多对竞争有非常明 确损害的行为，如固定价格、划分市场、联合 抵制等。在20世纪早期，也包括拥有大量市场 份额的企业结构。在利弊分析
正好与本身违法规则的利弊相反。
（三）两大规则的相互关系 总体来看，合理规则已经成为主要的违法 确认规则。甚至一些原来适用本身违法规则的 行为，如搭售、维持转售价格等，现在也开始 适用合理规则。但另一方面，本身违法规则简 便、明了，在一些核心卡特尔案件中仍大量适 用。
四、反垄断法的适用范围
适用除外，指的是特定经济领域不适用反 垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围， 那么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即 使它表面上符合垄断的构成要件。 适用豁免，则有网开一面的意思，即对于 违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法本 身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁 止。
2. 适用除外与豁免制度的理论解释 反垄断法以促进竞争、抑制垄断、打击限 制竞争行为为目的，而适用除外和豁免制度却 促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质 上将，适用除外与豁免制度是对反垄断法基本 制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动， 但它们的基本价值取向是一致的。
1976年美洲银行案又确立了“合理管辖原 则”，对效果原则进行修正，具体表现在两个 方面： 第一， 考虑国外发生的限制竞争行为是否 对国内市场有直接、重大和可预期的影响。 第二， 考虑国际礼让即其它相关国家的重 大利益。
（三）反垄断法适用除外与豁免制度 通常而言，法律具有普遍适用的效力，任 何行为都不例外。然而，由于垄断与规模经济、 市场竞争与政府干预、竞争政策与产业政策间 的复杂关系，反垄断法需要对特定的垄断行为 或垄断状态免于适用，或不予追究责任。 1. 什么是适用除外与豁免制度 我国学界中流行的观点认为，“反垄断法 适用除外亦称之为适用豁免制度”。实际上， 适用除外制度与豁免制度是有区别的。
2. 结构主义的规制方法 结构主义规制，要求市场结构应保持在有 效竞争的范围内，若超出了理想的结构标准， 即为违法，就要予以限制或禁止。通常采用分 解占垄断地位的大企业的方式恢复竞争性市场 结构，或严格控制大企业间的集中防止出现高 市场集中度。
（二）行为主义及其规制方法 1. 行为主义的理论基础 1970年代后，以施蒂格勒、波斯纳等为代 表的芝加哥学派成为反垄断经济学的主流理论。 芝加哥学派强调对许多现象的效率解释， 认为经济效率应当成为反垄断的唯一目标。效 率包括：资源配臵效率，即资源是否实现了优 化配臵；生产效率，即各企业的资源是否得到 有效利用，如是否实现了规模经济，是否节约 了交易成本等。
3. 政府
在反垄断法发展的早期，只适用于私人主 体，基本不适用于政府，但随着政府对市场竞 争秩序的影响不断增加以及行政权力滥用现象 日益突出，各国反垄断法逐步放弃传统理论而 开始适用于政府公权力限制竞争行为。
例如，美国反垄断法的适用对象是抽象的 “人”，根据最高法院的解释，这里的“人”， 既包括自然人，也包括法人，既包括私人组织， 也包括公共组织如地方政府、州政府、市政当 局等。 俄罗斯《竞争保护法》对政府限制竞争行 为的规制范围远大于我国，不仅一般滥用行政 权力行为，而且给予特定主体优惠待遇或财政 补贴、行政许可中对企业予以不公平对待等， 法律都予以禁止。
2. 利弊分析 执法机构在适用自身违法规则时，垄断行 为的目的、后果等都不予考虑，原告也只需证 明该种行为存在就行了。所以，公共成本以及 受损害企业的维权成本都较低。 另外，对经营者而言，行为是否违法具有 确定性。
但是，本身违法规则的前提是假设，假 设这些垄断行为严重损害市场竞争，可由于市 场状况的极其复杂，假设与事实之间有时候不 一定完全吻合。 另外，本身违法规则过于刚性，不利于在 不同经济形势下灵活执法。
3. 两种规制方法的选择 目前，行为主义规制思想和方法在各国反 垄断法中占据主流地位。但是，这并不意味着 完全放弃了结构主义规制方法。 首先，在一些反垄断法实体制度中，结构 主义和行为主义并非泾渭分明，非此即彼，而 是互为补充。 其次，经营者集中控制制度作为一种垄断 结构的预防性制度，仍然是各国反垄断法重要 的实体制度之一，并未彻底放弃。
2. 行为主义的规制方法
行为主义反对基于“理想”的市场结构而 对长期存在的大企业进行拆分，企业如果能够 通过内部增长实现规模扩大，无非表明这些企 业具有超越竞争对手的生产效率。所以，这种 规制方法不以企业对市场的占有份额为规制标 准，而重在规制企业的垄断行为，具体方法有 责令停止垄断行为、没收违法所得、罚款。
反垄断法所讲的垄断，不仅包括市场结 构意义上的独占和寡占状态，还指经营者通过 联合、集中，或者凭借经济优势以及行政权力， 操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
（二）分类 根据表现形式分：结构垄断与行为垄断 根据形成原因分：经济垄断（私人垄断）、自 然垄断、国家政策垄断、行政垄断 根据法律性质分：合法垄断与非法垄断
（二）合理规则 1. 适用范围 合理规则是指，经营者的某种垄断状态 或行为，虽然存在可能限制竞争的事实，但不 一定构成违法，还要对其他相关因素进行具体 分析。合理规则考虑的因素一般包括：企业规 模、市场集中程度、对效率的影响、对消费者 的影响等。 应该说，除适用本身违法规则的垄断行为 之外，其他行为都要进行合理分析。
1. 实体制度。主要包括禁止滥用市场支配地位 制度、禁止垄断协议制度和经营者集中控制 制度。此外，一些国家还包括了禁止行政垄 断制度。 2. 法律适用制度。有适用除外与豁免制度、 域外适用制度。 3. 法律实施制度。包括公共执法制度和私人 实施制度（反垄断民事诉讼）。
二、垄断规制的基本思想和方法
（一）结构主义及其规制方法 1. 结构主义的理论基础 20世纪50年代以梅森、贝恩等为代表的哈 佛学派成为美国反垄断法的主流经济学基础， 该学派提出了“市场结构—市场行为—市场绩 效”理论范式，突出了结构对行为和绩效的根 本性影响，因而被冠以“结构主义学派”。
法律的适用范围包括适用的对象范围、时 间范围和地域范围，也即法律的对人的效力、 时间效力和空间效力。反垄断法在遵循传统的 法律适用规则同时还有很多自己的特色，特别 是在对人的效力和空间效力方面。
（一）反垄断法的适用对象 1. 经营者 我国《反垄断法》中的“经营者”，是指 从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、 法人和其他组织。日本《禁止垄断法》称“事 业者”。德国《反限制竞争法》称“企业”， 但这里的企业不一定与工商管理法中的企业相 一致，一个组织可否被称为企业，起决定作用 的不是该组织的法律形式，而是组织的活动类 型，即它是否参与经济活动。
我国《反垄断法》第2条：“中华人民共 和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法； 中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场 竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”
3.反垄断法域外适用的效果原则 (1) 效果原则的产生 1945年的美国铝公司案中,Hand法官指出， 谢尔曼法也适用于在美国境外订立协议的情况， 如果“它们的意图是影响美国的出口，而且事 实上也影响了美国的出口”。“任何国家都有 权规定，即便不属于本国的臣民，也不得在其 境外从事受该国谴责且对境内产生不良后果的 行为。”这就确立了美国反托拉斯法域外适用 的效果原则。