行政不作为诉讼举证责任之思考

行政不作为诉讼举证责任之思考
[摘要]文章从界定行政不作为概念的角度出发，结合现行行政法律对行政不作为案件举证责任的规定，思考如何科学合理地分配行政不作为诉讼当事人的举证责任，希冀对完善我国行政不作为诉讼制度有所裨益。

[关键词]行政不作为诉讼；举证责任；分配
随着公民法律意识的增强，行政不作为案件以相当明显的态势凸显，成为行政诉讼的新增点，也成为行政审判的新热点和难点。

由于现行的《行政诉讼法》及其司法解释以及其他行政法难以对行政不作为案件举证责任的分配进行调整和规范，实践中处于空白状态。

理论界尚无定论，观点众说纷纭，实务界在处理个案时，因对行政不作为概念和举证责任分配理解的差异，导致法院在审理此类案件时分配当事人的举证责任不同，经常出现相同或相似的案件不同的判决，影响了法院裁判的权威性与公信力，损害了法制的统一。

本文试图从界定行政不作为概念的角度出发，解读现行行政法律对行政不作为案件举证责任的规定，思考行政不作为诉讼举证责任的分配，以期作为对行政不作为诉讼制度研究的努力之一，希冀对完善我国行政不作为诉讼制度有所裨益。

一、行政不作为概念的界定
现行的《行政诉讼法》及其司法解释以及其他行政法对行政不作为的内涵和外延均没有作出明确界定，理论界观点林立、见仁见智，可谓是“横看成岭侧成横，远近高低各不同”。

目前，关于行政不作为的定义，最具有代表性的观点大致有以下几种：
第一种，根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。

第二种，按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，有学者将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。

第三种，从行政程序方面的认定标准出发，有学者认为，行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期不为的行为。

上述观点从不同角度界定行政不作为，都有其可取之处，但不全面。

本文在借鉴他人定义的基础上，通过对各种定义的分析，认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期不为的行为，法
律另有规定的除外。

因此，行政不作为的结果必然违法。

从程序标准定义的优点在于其不以最终是否实现了法律所期待的结果为判断依据，而事实上，行政行为是融实体和程序于一身的统一体，行政主体对实体作为义务的履行是通过程序来实现的，实体上的不作为反映到程序上必然也是不作为，可是，程序上的不作为，反映到实体则可能是为，也可能是不作为。

二、现有行政法律关于行政不作为案件举证责任的规定
举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义。

依据p
2.依职权履行法定职责的，由被告承担举证责任。

《证据规定》第4条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

但有下列情形的除外：被告应当依职权主动履行法定职责的。

”
（二）原告举证责任的承担
关于原告举证责任的承担，法律明确的只有《证据规定》第4条的规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

”行政行为有依申请的行政行为和依职权的行政行为之分，行政不作为多属依申请的行政行为，以相对人提出申请为前提，没有申请行政主体不得主动启动行政行为。

由此，对依申请的行政行为，原告起诉被告不作为，应当提供证据证明自己在行政程序中曾经向行政主体提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了前提和基础。

综上所述，现行的《行政诉讼法》及其司法解释、证据规则对行政不作为诉讼举证责任的分配虽有涉及，但规定不明确，难以对其进行调整和规范，给法院审理行政不作为案件带来了很多困惑。

学术界对此观点各异，没有达成共识，实务界在处理个案时，由于理解上的差异，没有统一的标准，导致法院审理此类案件时分配当事人的举证责任不同，进而导致判决结果截然不同。

而合理地分配当事人的举证责任，关系到法律的实体公正能否在诉讼中实现和能否构建一个科学的诉讼程序，因此举证责任的分配非常重要。

三、行政不作为诉讼举证责任的思考
从世界各国的行政法规定看，英美法系和大陆法系在诉讼方法论上差别显著，但在行政诉讼举证责任的分配原则却没有本质区别，有相当程度的雷同，都是“谁主张，谁举证”。

如行政诉讼制度发达的法国，其行政诉讼的举证责任也是“在诉讼程序的过程中，法官根据其行政司法权协调各方的举证责任。

”在行政不作为案件中，法院审查的对象具体行政行为实际上不存在，行政不作为具有隐蔽性，是一种抑制的、消极的行为方式，行政不作为之诉是一种特殊的行政诉讼，其举证责任的分配具有自身的特点，不能完全遵循行政诉讼举证责任分配的一般规则。

根据行政案件举证责任分配的一般原理和行政不作为案件的特殊性，笔者认为行政不作为诉讼举证责任应作如下分配：
（一）被告举证责任的承担
1.不构成行政不作为，主要由被告承担举证责任。

《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

该条规定是否涵盖了行政不作为的举证责任，目前存在不同的认识。

审判实践中，一种观点认为，对不构成行政不作为这一消极事实由被告承担举证责任没有法理依据，应当由原告承担。

笔者认为，从双方当事人的举证能力分析，当事人对证明对象的证明条件、证明能力不对等，一方占有证据材料，有条件也有能力收集并提供证据，而另一方则远离证据材料，缺乏必要的收集、提供证据的条件和手段，无法收集并提供证据。

因此，只有将举证责任赋予有条件、有能力收集证据的一方当事人，才能体现程序公正和诉讼效率。

被告对自身的法定职责和有关行政法律规定最为了解，掌握的信息多，更有条件有能力收集并提供不构成行政不作为的证据，《行政诉讼法》第32条的规定应该涵盖了行政不作为的举证责任，被告应对不构成行政不作为承担举证责任。

然而，并不是任何案件和事实由被告承担不构成行政不作为举证责任是合理的。

行政诉讼实践是丰富多彩的，有的行政法律规定行政主体的法定职责不明确，任何一方当事人为了证明其主张成立，往往只提供对其有利的证据，而隐匿或忽略了对其不利的证据，不愿意提供不利证据，因而相当多行政不作为案件行政主体提供证据的真实性、合法性和关联性难以确认，证据处于真伪不明状态，此情形下由原告承担提供对被告不利证据的举证责任更科学也更合理。

另外，《证据规定》第4条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

但有下列情形的除外：被告应当依职权主动履行法定职责的。

”根据该规定，依职权履行法定职责的行政不作为案件，由被告承担举证责任。

但根据《警察法》相关规定，公民的人身或财产遇到危险时，只要警察知哓，就应当主动履行保护的法定职责，并不以公民申请为前提。

更何况，司法实践中，多数被告往往否认其法定职责，由被告承担全部举证责任是不现实的。

因此，笔者以为，原告的举证责任不应局限于依申请的行政不作为，在履行法定职责行政不作为案件中，原告也应承担初步证明责任。

2.起诉超过法定期限，由被告承担举证责任。

被告认为原告起诉超过法定期限，由被告承担举证责任。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”《证据规定》第4条规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。

”这是行政法律关于行政诉讼举证责任的一般原理，应该适用行政不作为诉讼举证责任的分配，因此，如果被告认为原告的起诉不作为案件超过法定期限，应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间等事实，以证明原告的起诉已超过法定期限。

另外，《行政诉讼法》第43条，《若干解释》第26条，《证据规定》第1条，都对被告的举证时限作了明确规定，即被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据。

针对行政不作为案件，被告也应遵循上述规定，没有正当理由必须在接到起诉状副本之日起十日内提供行政不作为的证据和法律依据。

另外，对证明原告起诉超过法定期限的证据也必须接到起诉状副本之日起十日内提交证据。

《行政诉讼法》第33条规定：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据；第34条规定：法院有权要求当事人提供或者补充证据。

笔者以为，鉴于行政不作为案件的复杂性和特殊性，不作为诉讼是一种例外，应该有所区别，不宜过多限制被告在行政不作为诉讼取证的时间和范围。

（二）原告举证责任的承担
1.是否起诉符合法定条件，由原告承担举证责任。

《行政诉讼法》第41条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

”《证据规定》第4条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

”上述规定明确了原告起诉时必须提供证据证明其符合法定的起诉条件。

根据权利义务一致性的法理，起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件应该是原告的义务。

2.行政不作为是否造成损害，损害多大，行政不作为与损害结果之间是否存在因果关系由原告承担举证责任。

《证据规定》第5条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

”《若干解释》第27条规定，在一并提起行政赔偿诉讼时，原告应当“证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。

”这是行政法律关于行政赔偿举证责任的一般原理，但无论理论界还是实务界都有人认为，上述规定只针对作为的行政行为导致的损害赔偿。

笔者认为，也应该适用行政不作为诉讼赔偿举证责任的分配。

最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定：“原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。

被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。

”显然，无论是单独或者一并提起的行政赔偿诉讼中，原告均应对被诉行政不作为行为造成损害的事实提供证据。

笔者以为，该规定不仅要求原告对受到损害的事实负举证责任，而且要求其对损害事实与被诉行政不作为之间的因果关系承担举证责任。

因为行政不作为所损害的是原告的利益，原告最为了解自己是否受到损害，损害有多大，是否存在因果关系等。

参考文献
[1]江勇、管征.行政审判实务问题研究[M].北京:中国法制出版社,2009.
[2]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,1998.
[3]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2000.
[4]周佑勇.论行政不作为[A].罗豪才.《行政法论丛》（第2卷）[C].北京:法律出版社,1999.
[5] 李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社.1993.
[6] 王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995.
彭水兰，江西司法警官职业学院副教授，研究方向：行政法学；肖日栋，江西司法警官职业学院讲师，研究方向为证据法学。

[课题项目]本文系江西省高校人文社会科学研究规划基金项目“行政不作为诉讼制度研究”（项目批准号：FX1118）的研究成果之一。