基本权利的双重性质

基本权利的双重性质
今天，人民大学的张翔博士来到我们“中国宪法学”的课堂，给我们作了一个题为“基本权利的双重性质”的报告。

张博士首先指出，现在我们关于宪法上基本权利的研究进展非常快，实践中也出现了大量关于基本权利的案子，但是我们的宪法理论却很少能够作出理论上的回应。

对于实践中关于基本权利的热点、争议问题，许多的研究文章只是简单地说“对”或者“不对”，却讲不清楚道理。

他说，“这种现象促使我去思考个中的原因，为什么？我国过去一二十年对于宪法基本权利的研究注意不够，没有把它作为一个规范体系来研究。

”
他同时指出，在我国的宪法文本当中，存在着大量的关于基本权利的纲领性条款，“许多人对于这种原则、抽象的规定持批判、摒弃态度，恨不得重新制定一部宪法”。

他说，“我们要面对现实，对于宪法文本的规定，我们应该持一种建构性而非破坏性的思维。

他规定得不够好，我们可以把他解释好嘛。

对于我国的法学研究而言，实证主义是不可避免的选择。

”
张翔博士引入了德国法“基本权利的双重性质”的理论来进行解释，他详细介绍了这个理论。

在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。

在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。

同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。

双重性质理论构成了德国对基本权利的宪法解释的基本框架，对于我国正在建构中的基本权利理论体系有着相当的借鉴意义。

对于我国宪法中关于基本权利的纲领性规定，我们完全可以把它看成是一种“客观法”，看成是对于国家积极义务的规定，从而使这些条款得到更加合理的解释。

张博士的报告高屋建瓴，理路清晰，同学们反响热烈。

报告结束以后，张博士回答了同学们的提问，并和焦老师作了现场交流。

提问一：(金薇)我们知道客观法是保障基本权利的，您又说客观法是基本权利的一个属性，那不就成了基本权利保障基本权利了吗？您是怎么理解这个逻辑问题的呢？
答：我理解了你所提的问题。

我所说的客观法，主要是从基本权利的客观法属性来说的。

这个“客观法”跟法院所适用的实实在在的法律规范还是有区别的。

我所讲的这个“客观法”，是对宪法所规定的基本权利的一种解释，是对国家积极履行义务的一种规定，旨在要求国家为基本权利的实现提供制度性保障和组织、程序保障，我是从这个角度来论述这个问题的。

提问二：(李媛)是不是所有的客观法都可以转化为主观权利？如果有不能转化的，又应该怎么来保护这部分利益？在保护公民基本权利的时候，如果国家履行义务不当，怎么进行监督？
答：你这两个问题提得很好。

先回答你前两个问题。

客观法转化为主观权利实际上是一种发展的预期，是一个过程。

比方说，公民可能因自身利益被侵害提起100次诉讼，但可能其中大部分都不会被法院确认为一种主观权利而加以保护。

通常只有少数几种必须加以保护的利益，法院才会确认其为一种主观权利而予以保护。

当然，这当中也掺杂有时代背景的因素，可能有些客观法上之利益现在还不具备保护的条件，但随着时间的推移，条件具备的时候，这种利益就可以被确认为一种主观权利。

你的第三个问题，我是这样考虑的，国家在履行保护公民基本权利这样一个义务的时候，如果履行义务不适当，侵犯了另一部分人的利益，那么这些人可以提出违宪审查嘛。

提问三：(高会彬)在宪法学上过去通常把基本权利区分为消极权利和积极权利，现在您提出每一个基本权利都包含有积极方面和消极方面，这种转变的理论渊源是什么？
答：基本权利从消极含义向积极含义的转变，的确有其理论背景。

比如福利国家理论，“权利的积极性”理论等等。

我认为，所有的积极权利都是从消极权利中导出来的，消极权利的实现必须依赖于国家的积极履行义务。

权利的观念也在逐渐发生变化。

最初的权利大约等同于自由；后来，特别是欧陆的人们认为，权利不仅有消极方面的含义，也有其积极的一面。

实际上，权利是不断发展的。

比方说，最初意义上的住宅自由，就像刘军宁先生那句很有名的话所讲的那样，“风能进，雨能进，国王不能进。

”而现在住宅自由发展到“住宅权”这样一个概念，一个居无其屋的人可以要求国家提供一套住房给他。

像这样的变化，就反映了权利从消极自由向积极权利的一个发展。

举个例子，言论自由和知情权的问题。

你去找个农民兄弟，说要跟他谈谈林彪出逃的事情，他可能根本就说不上来，评价不了。

因为这需要国家对一些资料的披露。

因此，言论自由的实现需要国家提供资讯。

可以说，每项权利都不单纯是消极权或者积极权。

再比如说，受教育权通常被认为是一种积极权。

它要求国家提供一定的教育设施、师资力量等。

比方说，日本人很重视教育，战后日本在经济凋敝的情况下，仍然坚持每天供应全国的中小学生一杯牛奶。

但是，我认为，受教育权也有消极内容。

比方说，你在一所大学的法律系就读，上了两个月的课以后，你觉得老师讲得不好，学校师资力量不强，想要退学。

这个时候就要求国家不要限制你选择学校的自由。

如果国家规定，被大学录取以后又退学的，两年内不得参加高考，这实际上就是对受教育权消极方面的一种侵害。

国家不应该做这样的限制，它应该保障你选择学校的自由。

生存权也一样，它是一种积极权利，但是国家也不能限制你去争取生存的努力。

所以说，任何权利都不要简单地认为它是消极权利还是积极权利，基本权利的属性具有相互交叠的性质。

我认为，现在不能简单地以社会权、自由权来对基本权利进行区分，需要一种新的框架。

比如说，对言论自由权，我们就可以分解为防御权功能、受益权功能等等。

提问四：刚才您讲到基本权利的双重属性，一个是主观权利，一个是客观法。

我的问题是，如何区分基本权利和普通法上的权利，是通过“客观法”这样一个属性来进行区分吗？另外，可不可以把“客观法”变成强制性规定？
答：这个问题提得很好。

先回答你第一个问题。

我认为，基本权利和普通法上的权利在“主观权利”这个层面上没有什么区别。

那是否可以通过“客观法”这样一个属性来区分基本权利和普通法上的权利呢？我认为是可以的。

基本权利一定就是从“客观法”上体现出来。

我们所说的基本权利都是一项原则，比方说言论自由、平等权，它同时也是一项原则；而普通法上的权利只是规则。

所有的基本权利都有原则属性，因此可以从这个角度来区分基本权利和普通法上的权利。

那基本权利和普通法上的权利是不是一种衍生关系？从历史上或者从发生学的角度来看，基本权利的出现要比普通法上的权利晚得多，比如民法上的私权的产生要远远早于宪法上的基本权利。

但是，在逻辑上，宪法是最高法，所有的普通权利都是以基本权利为依据。

民法上的物权是以宪法上的财产权为依据，行政法上的征收征用，也有其宪法背景。

很早的时候，梁彗星先生有一个“民法典草案”，就发表在他主编的《民商法论丛》上。

我注意到，这个草案的第一条，并没有“依据宪法制定本法”这样的话，其实是反映了当时宪法中还没有财产权方面的规定。

这其实也是一种呼吁，正是这些呼吁，才有了后来私有财产权的入宪，物权法草案的出台。

至于你的第二个问题，“客观法”能不能够具有强制性？当然不能！因为那将彻底破坏分权制衡制度，变成了法官通过判决给当事人发大米，发煤球，司法权就彻底地篡夺了立法权。

大修贺明有一本《生存权论》，他认为所有的社会权都是具体权利，因此他把客观法全都给主观化了。

这是很激进的观点。

我在前面讲到的，德国宪法法院1958年的吕特判决，之所以遭到很多人的批评，倒不是因为宪法侵入了私法领域，而是因为很多人觉得，你怎么把客观法都给主观化了？我认为，贸然把客观法主观化，是危险的。

提问五：(李韶雨)“客观法”是不是具有开放性？宪法上尚未规定的权利可不可以纳入？
答：我认为客观法本身具有开放性。

一般情况下，法官在进行评价时，只能根据已规定的权利进行评价。

但是，德国基本法留了一个口子，就是把尚未规定的权利归结到“人格尊严”上去。

因此，法官在评价的时候，并不仅仅是依据宪法典，还可以引用人格尊严条款。

但是在美国法上就有些不同。

美国宪法修正案第九条的表述方式，使新的积极权很难被吸收。

它是这样表述的：“所有对基本权利的列举，不得被理解为排除其他权利。

”这样一种隐晦的表述方式，反映了制宪者对于国家权力的怀疑态度，但同时也使得新权利的纳入变得比较困难。

这么多年来，好像也只有隐私权被纳入了宪法。

他就不像德国宪法那样，规定一个“人格尊严”条款那么直接。

这也反映了美、德两国权利哲学上的一个差异。

提问六：我有两个问题。

第一个问题，宪法基本权利在最初意义上只有防御权，现在对它进行“客观法”这样一个发挥，部门法上的权利被还原到宪法领域，这会不会导致宪法适用的泛化？
第二个问题是，是不是说“客观法”价值的实现需要一个国家强权的保护，像欧盟这样的组织并没有一个强有力的中央，《欧洲人权公约》这样的文件又怎么实行呢？
答：先回答第一个问题。

我们可以看到，在判决书上，法官通常是把理论阐述一下，大部分的法官都会说，国家应该做什么，但具体怎么做，交给行政机关、立法机关自己去选择。

不大可能将宪法随时介入到私法案件。

对于第二个问题，你认为“客观法”价值的实现需要强有力的国家政权，我大体上同意这样一个看法。

国际人权法上经常讲国家义务，有学者就把国家义务概括为：尊重、保障、促进、发展这样四个方面。

你可以观察到一个有趣的现象，像欧盟这样一个没有强有力中央的组织，对人权的强调反而非常凶，讲得很大声。

因为它比较超脱，没有强制力，什么都敢说。

反观国内法院，他们就要考虑其本身作为国家机构的一部分，如果干预得太多，就会破坏分权制衡体制，所以他们比较谨慎。

提问七：宪法上常有这样的规定，国家可以通过法律来限制基本权利，那这是出于什么考虑呢？
答：德国基本法上规定，公民有迁徙自由，但在战争和传染病爆发这样的情况下，国家可以限制公民的迁徙自由。

对于这样一个规定，我们应该怎么来解读？我们不应该单纯将其看成只是对基本权利自身的限制，而应该看到它也有限制立法者作出限制这样一个作用。

宪法不放心立法者，因此在把限制权交给立法者的时候，又规定了一定的条件，未来立法者要对基本权利进行限制的时候，必须要符合这些条件。

在限制基本权利的时候，我们常常要碰到公共利益这样一个问题。

如何看待公共利益对于基本权利的限制？对于权利的限制，通常有两种观点：“内部限制说”和“外部限制说”。

“内部限制说”主张，基本权利本身即有其固有边界；“外部限制说”认为，基本权利本身是没有边界的，限制来自于外部。

这两种学说各有其利弊。

内部限制说可以保证权利的核心内容不被外来限制所压缩，但权利内容被划上一条边界，很难根据需要进行扩展；“外部限制说”虽然没有给权利划上边界，但很可能导致权利被外部限制限缩殆尽。

我个人认为外部限制说更优越。

因为它的前提是建立在权利本身无限这样一个基础之上。

当然，再怎么限制也不能伤害到权利的实质内容。

比如，德国基本法第19条第二项就规定，“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容”。

焦老师提问：
在中国，基本权利的实现，最缺乏的还是一种面对国家权力侵害时的防御制度。

现在您的理论把基本权利划分为主观权利和客观法两个方面，引入了强调国家的积极义务这样一个观点。

可能原来我们还以为，只有在社会主义国家才有这种国家主义的体制，现在连西方也有这种理论，那么所有关于基本权利的判断（比如对公共利益的界定）就更应该交给立法机关来进行了。

特别是在中国现阶段还没有违宪审查制度的情况下，这种理论会不会造成一种危险呢？
张翔博士：这个问题确实是抓住了我这个理论的要害。

这个理论确实是有“国家中心主义”的倾向。

我认为，在主观权利和客观法两个属性上，主观权利是核心，也就是说防御权是核心。

这个理论的理论前提是基本权利要防御国家公权力的侵害，然后才是国家应该为我们做什么。

德国在二战后，对国家公权力极不信任。

因此在制定基本法的时候，接受了美国的自然法观点，排除了“恶法亦法”这样的法律实证主义和立法中心主义。

正如我的文章中所提到的那样，在起草基本法的讨论中，有代表声称：“我们认为权利是自然法的一部分，权利比国家更古老，也比国家更重要，它一次次地通过对抗国家而有力地维护自身。

尽管愚蠢的人类曾经否定过它，但作为一种高级法，它是有效的。

”你看看，这像是德国人说的话吗？完全是美国式的论调嘛。

因此，必须要强调防御权对于基本权利的首要性和极端重要性。

“客观法”只有在确立了基本权利的防御性功能和建立了违宪审查制度以后，才是可行的。

焦老师：在美国最高法院的一个著名的判例“罗伊案”中，最高法院在一定程度上承认了妇女堕胎的权利，但是现在看来这样一个权利能否保住还是一个问题。

张翔博士：最近不是美国最高法院大法官出缺嘛，布什总统提名了两个，其中罗伯茨的提名
已经通过，从而顺利地成为最高法院首席大法官。

现在有人说，最高法院已经完全被保守派所控制了。

保守派和别的政治派别还不同，他们认为宪法的制定主要就是依照保守派的观点来的，所以他们常常把他们自己的观点融入宪法。

因此，您提到的那个判决，有可能真的会被推翻。

焦老师：所以，我常常在思考，违宪审查究竟是司法性的还是政治性的？还是只是用司法来进行包装，背后还是统治阶级的意志，比如保守派的意志。

像“罗伊案”这样的案件，要不要堕胎应该由民意来解决。

包括2000年布什诉戈尔那个案子，本来就是一个民主问题。

所以，刚开始接触违宪审查的时候，觉得好像思路很顺，但是随着理解的深入，有些问题就越来越无解了。

张翔博士：法官总是有着很强的政治倾向性，他们也受到意识形态的控制。

在罗斯福新政时期，最高法院硬是与代表民意的总统对着干，逼得罗斯福只好威胁要改组最高法院来迫使最高法院转变观点。

罗斯福下台以后，最高法院又恢复了原状。

沃伦上台以后，又有不同。

在日本，判决小泉参拜靖国神社违宪的法院也只是地方法院，要是到了高等法院、最高法院，他们是绝对不敢这样判的。

越到上层的法官，受政治的控制越强。

将来我们中国实行违宪审查以后，同样也会面临这样的问题。

所以，司法最终还是政治，司法只是打扮政治。

焦老师谈的感想：
我一直认为，宪法学的问题，本质上还是解释学的问题。

当然，不光是对宪法文本的解释，包括对德国宪法文本的解释，对美国宪法文本的解释，也包括对宪法理论的解释。

学习宪法，就是要学习宪法解释的正当性、合理性，学习解释宪法的方法。

今天张翔博士的报告，也是一种宪法理论的解释。

认识总是不断深入的。

过去我们老想找到一个正确的东西，却又发现做到这一点真的很困难，正如那句话：“我们总想找到一个点固定自己，但这个点总是荡漾着离开了我们。

”
最后要感谢张翔博士今天的光临。

张博士是韩大元教授的得意弟子，韩教授一直反对学术近亲繁殖，但还是把他留在身边工作，足见他的优秀。

不过好在资源是可以共享的，今天张博士为我们作了一个精彩的报告。

让我们再次用热烈的掌声感谢他！(掌声)
曾笠宗记录整理
二〇〇五年十二月六日。