论民法的基本原则及适用

论民法的基本原则及适用

一、民法的基本原则

（一）平等原则《中华人民共和国民法通则》的核心理念是平等，这既体现了民法调整各主体之间的财产、人身关系，也体现了民事法律关系的实质。民法为民事主体提供机会的平等（程序的平等），在平等主体之间的较量中对其平等资格进行确认，尽量实现每个人都站在相同的起跑线上。

（二）意思自治原则《中华人民共和国民法通则》规定："民事活动应当遵循自愿原则"。该规定的实质是意思自治原则。[1]意思自治的内涵是：保障当事人从事民事活动之时不被国家权力、其他当事人非法干涉，享有充分的意志自由。

（三）诚实信用原则《中华人民共和国民法通则》第一次明确提出诚实信用的原则，这不仅是立法上的突破，而且是民法理论上的突破。具体来讲，这种意志如果基于主体的良好行为，就是客观诚信；这种意志如果需要主体也能够有不伤害他人的思维，就是主观诚信。

（四）禁止权利滥用原则一些学者指出《中国人民共和国民法通则》第七条确立了"权利不得滥用"原则。然而，该原则是学术界从立法精神中抽象而得来的，而《民法通则》采用列举方式规定了权利滥用的四种行为。

（五）公序良俗原则《中华人民共和国民法通则》中第七条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"事实充分证明，"公序良俗"是社会发展到一定阶段的必然产物，是一个动态、不确定、模糊、发展的概念。

二、民法基本原则的适用

民法规范是属于应然世界的事物，要发挥其实际的作用，其必须被实现，这就是民法的适用。而作为民法基本原则的适用，[2]根据适用的范围，可从广、狭义上区别讨论。广义上的适用可分为立法适用，行为适用和裁判适用。而严格意义上的法的适用仅指裁判适用，即司法适用。而裁判适用基本原则时，根据基本原则是否被具体化为具体的法律规范或法条的不同，又可以将基本原则区别为具体化的原则与非具体化的原则。法学家们注意到，有的基本原则已被法律具体化为具体的法律规范或法条，处理系争时法官可以直接适用这些法条或法律规范。而有的基本原则因其本身过强的不确定性而并未、也不可能具体化为具体的法律规范或法条。前者如私权神圣原则，意思自治中的契约、婚姻自由，自己责任与过失责任原则等均已由相应的法律规定而具体化，甚至在诚实信用原则基础上产生的如禁止诈欺原则，禁止不正当竞争原则、物的瑕疵担保与权利瑕疵担保原则等具体原则（或规则）已具体化为法条而可直接适用。对于未被具体化的基本原则，甚至那些形式上用法条明确宣示的法律原则，因其尚未达到可以涵摄案件事实的那种真正意义上的法条程度，其本身根本不具备构成一法条或法律规定所必不可少的法律要件和法律效果，当然不能直接适用。用德国法学家拉伦茨的话说："[3]法律原则通常只有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化后才能获得裁判基准"。对于这些尚未具体化为可直接适用的法条的基本原则而言，其适用必须经具体化后方能适用，而具体化的途径或方法有三：一是借助已有的下位原则，进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以涵摄案件事实的规则特质，才可以获得具体实现。当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，它实际上是找到了承载它的可适用的法条形式，在这里，可以被适用的是已具体化的法条本身，而非作为法律理由的民法基本原则本身。

二是将基本原则作为法律解释的工具或规则，运用基本原则解释法律原则间、法律规定间的矛盾冲突，甚至包括当事人合同（行为）间的矛盾冲突，结合其他具体规定的法条一并协调适用。诸多法律原则间，可能彼此矛盾，这种情况下，下位的原则应该受到更上位原则的协调，当最高层原则发生矛盾时，应相互协调，互为让步，最终取决于个别原则在这个原则构成的体系中的价值如何。当然，具体法律规定间的矛盾冲突包括争议当事人间的合同矛

盾（条款矛盾）等均可由法律基本原则解释协调解决，进而达到基本原则具体化的目的，但显而易见，通过这样的解释协调，基本原则并没有、也无须被直接适用。

三是由法官以基本原则作为创设性司法活动的授权基础，在法律有漏洞或存在法的续造必要时，援引基本原则条款通过创设补充规则、具体规则、甚至具体规范的过程，进行法律补充，实现基本原则的具体化。由于社会生活的不断变化、发展与法律的相对滞后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。为克服成文法的局限性，弥补成文民法的漏洞，法律尤其是民法允许法官在民法基本原则的基础上进行创设性的司法活动。而如诚信原则，权利不得滥用原则，公序良俗原则等因其本身的不确定性、非规范性等特点，本身就是法官自由裁量活动的原则基础，在这些原则基础上，通过法律补充性工作，将基本原则具体化为具体规则、补充规则甚至具体法条而达到具体化的目的，但这一法律补充的创设活动，也并非是对基本原则的直接适用。

三、我国民法基本原则的适用困境化解

民法基本原则的司法适用关系民法建设，关系人民权益。化解民法基本原则的适用困境，对于促进民法全面发展、维护人民合法权益，具有十分重要的意义。因此，须从案例指导制度、法官队伍建设、法官地位、监督机制等方面，探索科学合理行使自由裁量权的新路径。

（一）不断完善案例指导制度进一步规范指导性案例的选择、报送等技术领域的做法。中院相关部门、基层法院在平时工作中，倘若遇到符合指导性案例选编标准的案件，要展开案例培育、编工作写，尽快把案例相关资料呈送中院案例组织工作日常办事机构。待中院研究机构初选后，把相关材料提交本院讨论，形成报告送至省高院，经由省高院讨论最终上报最高人民法院。

（二）着力加强法官队伍建设健全法官培养机制。要提高进入法官队伍门槛，加大引进专业人才力度，选聘本科以上学历人员。完善制度设计，严把入口、规范出口，严格法官遴选程序，建设一支专业、高素质的法官队伍。做好人才招聘工作，拓宽选人用人视野，规范招聘规章制度，更加注重对综合素质的考核。

（三）切实提升法官地位深化先行法官工资体制改革。目前，法官工资由地方财政拨付，办案经费也由地方财政拨付。在面对涉及地方政府的复杂案件时，法官很难依据民法基本原则科学合理行使自由裁量权。因此，有必要实现法官工资由省（自治区、直辖市）财政直接拨款。这样也有利于统一省内法官待遇，促进省内法官资源的合理流动。

（四）加快健全监督机制自由裁量权虽有一定的自由度，但不可无限放大，失去限制。自由裁量权失去监督和惩罚，后果十分严重。当前，我国从多方面制约法官的裁判活动，初步形成多层次、全方位、广覆盖的监督体系，即以国家专门监督机构为监督主体，社会团体、社会舆论、人民群众监督为辅的多元监督机制，有效地监督了法官的裁判活动、自由裁量权的行使。