上海自贸区推行“负面清单”的制度创新与面临的问题

上海自贸区推行“负面清单”的制度创新与面临的问题

“负面清单”（Negative list），是一国政府在引进外资时，对那些与国民待遇不符的管理措施，即本国不允许外商企业投资或有限制要求的领域和产业，以清单形式公开列明，清单以外领域则充分开放。上海自贸区负面清单则是一份针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等特别管理措施规定的总汇。它是中国创新对外开放模式、转变政府职能的重要标志，是中国政府扩大开放、探索制度创新的重要里程碑。研究负面清单的制度创新价值和存在的问题，对于完善我国负面清单管理模式有重要意义。本文试析之。

一、上海自贸区负面清单与传统正面清单的比较分析

众所周知，与负面清单相对应的是正面清单（Positive List），是国家明确允许外商投资准入或有限制要求的领域，清单以外领域一律不予开放，即列明了企业可以做什么领域的投资。这次中国第一次采用负面清单管理外商对华投资，由“正”转“负”，虽一字之差，带来的是管理理念与管理方式的全新变化。

（一）准入依据不同

长期以来，中国政府对外商投资市场准入实行严格的以

行政审批制度为主的“正面清单”模式，即通过立法和行政审批制度来管理外商投资。上世纪80年代，中国政府先后制定了一系列中外合资、外商独资、中外合作经营的法律、实施条例和实施细则，明确规定外商准入的设立程序、投资方式和比例、组织机构、利润分配、法律地位；90年代强化审批制度和法律责任，对外商准入领域和条件明确规定。“入世”后，对外资管理一直采用《外商投资产业指导目录》模式，凡是中国政府鼓励、限制、禁止外商进入的行业名单都列入产业指导目录当中，所有的外商投资和商业投资只能在规定的范围内选择；同时，来华投资的外资企业必须将相关合同章程报送发改委、商务部等相关政府管理部门审核，同意后方能具备法律效力。而在负面清单制度下，政府明确将不允许外商投资进入或限制进入的行业公示在清单上，说明这些行业被禁止或存在限制，根据“法无禁止即可为”，凡没有列入清单的领域或产业都是放开的，在这些行业从事投资，则不需要经过政府审批，直接去工商管理部门注册登记即可。两种模式相差一字，折射的却是根本不同的管理理念。

（二）激励方式不同

在实行以行政审批为主的“正面清单”模式下，政府主要运用税收、信贷、外汇、土地等各种优惠政策和措施来鼓励和吸引外企来华投资。外商到中国来投资主要看重的是中国庞大的消费市场、廉价的劳动力优势和便宜的土地、税收

等各种政策优惠。在改革开放初期，这些政策红利对引进外资和先进的技术与管理经验确实发挥了积极作用。但中国经济发展到今天，原有支撑经济发展的各项条件正在发生变化，面临环境资源和机制体制的双重制约，资源短缺难以为继、环境破坏污染严重、劳动力资源成本大幅上升，经济结构艰难调整并转型，经济下行压力较大。高投入高消耗高污染的粗放式经济增长方式难以为继，传统生产要素发展经济受到制约，急需寻找并投入新的制度要素。近年来，外商投资的关注重点已经从优惠政策转到法律规范、产业导向、市场环境等方面，各地方政府应舍弃依靠优惠政策来招商引资的传统思维，积极进行制度创新。实行负面清单管理模式，有助于建立一套与国际经贸通行规则相互衔接的新制度体系，实现对投资与贸易的高效管理。通过改变滞后的管理模式，不断释放制度红利，从而参与国际贸易与投资分工。

（三）实施效果不同

正面清单管理模式对于引导和管理外商投资发挥积极作用的同时，也引发了一些制度弊端：资源配置错位，拿到政府批文的企业往往容易获得银行贷款支持；宏观调控边际效率下滑，许多产能过剩的行业其实是政府审批和政府鼓励的产物；权力寻租和腐败现象频频发生等，传统的审批制度已成为中国经济转型升级的“拦路虎”。许多企业围绕国家产业指导目录和产业优惠政策进行投资和扩大再生产，最终

往往带来大量产能过剩和整体产业结构失衡；一些在资金、土地等方面享有特权的国有企业凭借垄断地位占有了过多社会资源和财富，加剧了不同企业之间的不公平竞争；而创造了大量就业岗位和税收的中小企业由于得不到政策和金融的支持而难以生存和壮大等等。上述种种不正常现象使得市场对资源优化配置的决定性作用难以实现，其根源在于国家权利对市场权利的侵犯和挤压，市场对资源配置的作用难以发挥。而推行负面清单后，将取消政府在市场准入领域中的行政审批，把过去神秘隐藏的“潜规则”变成人人皆知的“明规则”，既能够与国际惯例接轨，又增强了行政的公开透明度，减少了行政成本和寻租空间，迫使政府加强自我约束，把企业或市场的权力重新归还给企业和市场。另外，负面清单还能打破垄断，激发市场主体活力。负面清单的积极效应有望在今后的3-5年乃至更长时间内得到显现。

二、上海自贸区“负面清单”对我国制度创新的主要价值

（一）转变政府职能，推动行政审批改革

当前我国经济管理体制中最难改革的“硬骨头”之一就是行政审批制度，政府过多介入微观经济活动，由国家权力保护的垄断仍然存在，市场主体缺乏竞争和活力，市场秩序不健全。设立上海自贸区就是试图按照国际规范破解这个老大难问题。实行负面清单后，根据“非禁即入”、“法无禁止

即可为”的原则，自贸区将对负面清单之外领域的外商投资项目，由核准制改为备案制；自贸区内涉及固定资产投资的内资和外资项目改为备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续。负面清单对市场主体企业而言，意味着“法无禁止即可为”，而对政府来说则意味着“法无授权不可为”，这就从制度上绑住了任意伸向企业的一只只“权力的手”。这种管理模式可以起到倒逼行政管理改革的作用，迫使政府不断取消和下放行政审批权力，从制度上实现简政放权。减少行政审批过程中可能出现的权力滥用、寻租行为和效率低下，将要素流动和资源配置权利归还市场，从根本上提高政府管理效能，从根源上铲除可能滋生腐败的土壤。

（二）创造公平竞争市场环境，激发市场主体活力

有效破解政府与市场关系的关键是改变政府主导型增长方式，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。第一，负面清单实际上是划清政府和市场的边界，明确政府管理的范围和职责，处理好政府与市场的关系，迫使政府专注于市场环境和市场秩序维护。政府划定市场投资和经营的范畴，可以最大限度破除市场壁垒，保证各类市场主体公平参与市场竞争。第二，实行统一的市场准入制度，降低外资和民间资本的准入门槛，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域，可以激发各类市场主体的创造活力，增强经济发展的内生动力。第三，负面清单可以较大地降低企业经营成本、时间成