_避风港原则_适用再起争议.

中国新闻出版报 /2010年 /3月 /11日 /第 007版

话题

“避风港原则”适用再起争议

本报记者邹韧音著协副总干事兼法律部主任刘平中国社会科学院知识产权中心教授唐广良中国音像协会唱片工作委员会理事长臧彦彬

案件回顾:

2008年 3月 26日,北京市第一中级人民法院受理了新力博德曼音乐娱乐(香港股份有限公司、华纳音乐(香港和环球唱片三大唱片公司以侵犯录音制作者权为由将百度公司诉至法院一案。本案原告请求判令百度公司立即停止侵权,并在其经营的网站主页及《法制日报》上公开赔礼道歉,赔偿经济损失 900万美元。 2008年10月 8日,法院公开开庭审理了此案, 2010年 1月 20日,法院一审判定百度的行为不构成侵权,驳回唱片公司的全部诉讼请求,至此为期两年的诉讼有了初步的审判结果。此案的判决结果再次引发了知识产权界对数字环境下“避风港原则” 适用等问题的研讨和争议。

焦点一:对明知或应知的认定标准

唱片公司认为百度公司明知、应知且有能力知道百度 MP3服务所链接的录音制品为侵权性质, 但仍然积极参与、帮助侵权录音制品的网络传播, 具有明显主观过错。而百度公司认为, MP3搜索是专业搜索的一种,是对音频文件格式的搜索。对于搜索引擎服务系统而言,搜索引擎仅根据互联网中实际存在的 MP3文件格式而不是文件内容进行搜索,因此无法对搜索到的 MP3文件的真实内容进行内容识别、筛选或整理。至于唱片公司所指出的明知或应知,对于只提供信息定位服务的百度公司而言, 根本不可能明知或应知搜索结果中存在侵犯唱片公司权利的链接。并且, 百度公司在收到唱片公司发出的投诉后,已经将所有投诉中的歌曲进行了主动删除或屏蔽。那么对于百度公司明知、应知,法院又是怎样判定的呢?法院经审理认为,要认定百度公司明知所链接的歌曲侵权,就要满足 4个条件:一、该歌曲是唱片公司

在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息; 三、该《持续侵权通知》附有该歌曲具体的 URL (统一资源定位符地址;四、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且 URL 地址相同。而要认定百度公司应知所链接的歌曲侵权,就要满足 3个条件:一、该歌曲是唱片公司在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息;三、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且歌曲名、歌手名和专辑名信息相同。

在本案中,唱片公司主张向百度公司寄送过 4次侵权警告信,第一次《律师函》和第二次、第三次《侵权警告信》均未附对所通知的歌曲享有权利的证明材料,百度公司无法根据该通知确定所通知的歌曲的权利人,即百度公司对所通知的歌曲具体侵犯谁的权利既不明知也不应知,因此两次通知不能证明百度公司明知或应知所链接的录音制品侵权。那么对于第四次通知中的《版权认证报告》中只告知百度公司涉案 42首歌曲中的 28首载有歌曲名、歌手名和专辑名信息及歌曲的 URL 地址,数量少于唱片公司所主张的涉案歌曲,对于没有出现的歌曲由于无法证明唱片公司对这些歌曲享有权利,因此无论是通过搜索框搜索或者榜单搜索都不能证明百度公司明知或应知所链接的歌曲侵权。

焦点二:免费传播是否构成侵权

针对唱片公司主张的“网络上充斥着未经授权复制和传播的音乐文件已经是一个众所周知、显而易见的事实”的说法,法院认为:首先,百度公司所搜索、链接的过程是“爬虫程序”实时

地在互联网上根据未被禁链的网页的周边信息确定其是否为与关键词相匹配的内容的过程;其次,百度公司所搜索、链接的音频文件既可能是侵权的,也可能是共有领域的信息,或者是经权利人许可传播的不侵权的内容,根据现有的技术要求,搜索引擎对此做出具体的判断是不能实现的;最后,由于存在同一歌手在不同唱片公司表

演同一歌曲,以及同一歌曲由不同歌手表演的可能性,因此要让搜索引擎预先知道所链接的具体哪首歌曲侵犯了哪个录音制作者的权利也是不现实的。

焦点三:设置榜单提供试听下载是否侵权

唱片公司认为百度公司通过设置搜索框和各种榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为构成侵权。法院对此作出了评述:首先,网络用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令而获得信息,显然,百度公司事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务存在自动和被动等性质,即使百度公司施以与其能力相当的注意,也难以知道其所提供的服务是否侵权。其次,对于各种榜单的设置仅仅是对歌曲本身信息的分类和整理,榜单的设置与录音制作者为谁无关, 百度公司虽然设置了各种榜单, 但仍然无法确切地知道具体的搜索结果, 因此百度公司设置榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为不构成侵权。 (本报记者邹韧MP3深层链接是直接侵权

当今学术界有一种观点,认为百度 MP3深层链接是间接侵权,依据是来源于美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》的“红旗原则” 。该原则的内容概括起来就是:如果侵权内容的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬,以致于网络服务商显然能够发现,网络服务商就应当立即断开链接,否则就构成“帮助侵权” 。

对适用上述所谓“红旗原则”处理百度深层链接案件的观点,我向来不敢苟同。在 1月 20日三大唱片公司诉百度侵权一案中,百度的行为就是直接侵权。在 2005年“正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权案”的处理上,北京市高级人民法院和北京市第一中级人民法院就认定被告类似百度 MP3的深层链接传播行为是直接侵权。当时,被告世纪悦博公司辩称,该公司提供的是链接服务而不是下载服务,设置、使用这种链接,并不会导致被链接内容在该公司网站的服务器中产生复制品。因此,被告的行为不构成侵权,不应承担侵权的法律责任。北京市第一中级人民法院经审理后认为,被告通过网站深度链接的方式,向公众传播原告的录音制品,其实质就是调用他人网站服务器中的数字化音乐资源为自身从事