_避风港原则_适用再起争议.

中国新闻出版报 /2010年 /3月 /11日 /第 007版
话题
“避风港原则”适用再起争议
本报记者邹韧音著协副总干事兼法律部主任刘平中国社会科学院知识产权中心教授唐广良中国音像协会唱片工作委员会理事长臧彦彬
案件回顾:
2008年 3月 26日,北京市第一中级人民法院受理了新力博德曼音乐娱乐(香港股份有限公司、华纳音乐(香港和环球唱片三大唱片公司以侵犯录音制作者权为由将百度公司诉至法院一案。

本案原告请求判令百度公司立即停止侵权,并在其经营的网站主页及《法制日报》上公开赔礼道歉,赔偿经济损失 900万美元。

2008年10月 8日,法院公开开庭审理了此案, 2010年 1月 20日,法院一审判定百度的行为不构成侵权,驳回唱片公司的全部诉讼请求,至此为期两年的诉讼有了初步的审判结果。

此案的判决结果再次引发了知识产权界对数字环境下“避风港原则” 适用等问题的研讨和争议。

焦点一:对明知或应知的认定标准
唱片公司认为百度公司明知、应知且有能力知道百度 MP3服务所链接的录音制品为侵权性质, 但仍然积极参与、帮助侵权录音制品的网络传播, 具有明显主观过错。

而百度公司认为, MP3搜索是专业搜索的一种,是对音频文件格式的搜索。

对于搜索引擎服务系统而言,搜索引擎仅根据互联网中实际存在的 MP3文件格式而不是文件内容进行搜索,因此无法对搜索到的 MP3文件的真实内容进行内容识别、筛选或整理。

至于唱片公司所指出的明知或应知,对于只提供信息定位服务的百度公司而言, 根本不可能明知或应知搜索结果中存在侵犯唱片公司权利的链接。

并且, 百度公司在收到唱片公司发出的投诉后,已经将所有投诉中的歌曲进行了主动删除或屏蔽。

那么对于百度公司明知、应知,法院又是怎样判定的呢?法院经审理认为,要认定百度公司明知所链接的歌曲侵权,就要满足 4个条件:一、该歌曲是唱片公司
在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息; 三、该《持续侵权通知》附有该歌曲具体的 URL (统一资源定位符地址;四、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且 URL 地址相同。

而要认定百度公司应知所链接的歌曲侵权,就要满足 3个条件:一、该歌曲是唱片公司在本案中主张录音制作者权的歌曲;二、在《持续侵权通知》所附的《版权认证报告》中载有歌曲名、歌手名和专辑名信息;三、通过搜索框搜索或者榜单搜索下载的歌曲与唱片公司主张录音制作者权的歌曲音源一致且歌曲名、歌手名和专辑名信息相同。

在本案中,唱片公司主张向百度公司寄送过 4次侵权警告信,第一次《律师函》和第二次、第三次《侵权警告信》均未附对所通知的歌曲享有权利的证明材料,百度公司无法根据该通知确定所通知的歌曲的权利人,即百度公司对所通知的歌曲具体侵犯谁的权利既不明知也不应知,因此两次通知不能证明百度公司明知或应知所链接的录音制品侵权。

那么对于第四次通知中的《版权认证报告》中只告知百度公司涉案 42首歌曲中的 28首载有歌曲名、歌手名和专辑名信息及歌曲的 URL 地址,数量少于唱片公司所主张的涉案歌曲,对于没有出现的歌曲由于无法证明唱片公司对这些歌曲享有权利,因此无论是通过搜索框搜索或者榜单搜索都不能证明百度公司明知或应知所链接的歌曲侵权。

焦点二:免费传播是否构成侵权
针对唱片公司主张的“网络上充斥着未经授权复制和传播的音乐文件已经是一个众所周知、显而易见的事实”的说法,法院认为:首先,百度公司所搜索、链接的过程是“爬虫程序”实时
地在互联网上根据未被禁链的网页的周边信息确定其是否为与关键词相匹配的内容的过程;其次,百度公司所搜索、链接的音频文件既可能是侵权的,也可能是共有领域的信息,或者是经权利人许可传播的不侵权的内容,根据现有的技术要求,搜索引擎对此做出具体的判断是不能实现的;最后,由于存在同一歌手在不同唱片公司表
演同一歌曲,以及同一歌曲由不同歌手表演的可能性,因此要让搜索引擎预先知道所链接的具体哪首歌曲侵犯了哪个录音制作者的权利也是不现实的。

焦点三:设置榜单提供试听下载是否侵权
唱片公司认为百度公司通过设置搜索框和各种榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为构成侵权。

法院对此作出了评述:首先,网络用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令而获得信息,显然,百度公司事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。

基于这种服务存在自动和被动等性质,即使百度公司施以与其能力相当的注意,也难以知道其所提供的服务是否侵权。

其次,对于各种榜单的设置仅仅是对歌曲本身信息的分类和整理,榜单的设置与录音制作者为谁无关, 百度公司虽然设置了各种榜单, 但仍然无法确切地知道具体的搜索结果, 因此百度公司设置榜单供网络用户在线试听和下载歌曲的行为不构成侵权。

(本报记者邹韧MP3深层链接是直接侵权
当今学术界有一种观点,认为百度 MP3深层链接是间接侵权,依据是来源于美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》的“红旗原则” 。

该原则的内容概括起来就是:如果侵权内容的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬,以致于网络服务商显然能够发现,网络服务商就应当立即断开链接,否则就构成“帮助侵权” 。

对适用上述所谓“红旗原则”处理百度深层链接案件的观点,我向来不敢苟同。

在 1月 20日三大唱片公司诉百度侵权一案中,百度的行为就是直接侵权。

在 2005年“正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司侵犯录音制品制作者权案”的处理上,北京市高级人民法院和北京市第一中级人民法院就认定被告类似百度 MP3的深层链接传播行为是直接侵权。

当时,被告世纪悦博公司辩称,该公司提供的是链接服务而不是下载服务,设置、使用这种链接,并不会导致被链接内容在该公司网站的服务器中产生复制品。

因此,被告的行为不构成侵权,不应承担侵权的法律责任。

北京市第一中级人民法院经审理后认为,被告通过网站深度链接的方式,向公众传播原告的录音制品,其实质就是调用他人网站服务器中的数字化音乐资源为自身从事
的传播行为服务,其行为构成了对原告录音制作者权利的侵犯,判决被告世纪悦博公司立即停止对原告正东唱片公司享有录音制作权的歌曲的信息网络传播权的侵权行为;赔偿经济损失 8万元。

被告世纪悦博公司不服一审判决,上诉至北京市高级人民法院,最终被驳回上诉请求,维持原判。

如今百度的 MP3深层链接与世纪悦博提供的深度链接在传播技术方式上如出一辙,只不过多了一个所谓“搜索”旗号,时隔几年,却受到了截然不同的待遇,原因是多方面的。

首先,与目前蓬勃发展的互联网产业相比,音乐产业处于弱势,其因侵权而遭受的损害没有引起足够的重视;其次,打着搜索的名义,利用深层链接从事侵权行为这种方式在出现之初,未能受到有效遏制;再次,对“避风港原则”的滥用。

《信息网络传播权保护条例》第 23条作为网络服务提供者的避风港,在百度 MP3发展壮大的过程中可谓功不可没。

而在法院的实际审判过程中,对于上述条款中的“明知或者应知”如何认定,各地法院都有不同的见解和掌握尺度。

浙江省高院去年 12月颁布了《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》 ,对网络服务提供者的过错的认定规定了详细的认定标准。

其中提到:“网络服务提供者对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。

存在上述行为的,应对存储、链接、搜索内容的合法性承担相对较高的注意义务。

”上述浙江省高院的解答意见还提到:“通常情况下,投资影音作品的制片公司、唱片公司或相关权利人不可能上传或允许他人上传作品供公众免费欣赏,因此,在网络上传播的尚在上映档期的或者知名度较高的作品,存在侵权的可能性较大,网络服务提供者对其合法性较易判断。

”以此来判定网络服务提供商“应知”侵权的情形。

浙江高院的解答意见,表明法院已
经意识到判定深层链接这种侵权方式的关键所在,也是意图制止“避风港原则”被滥用的有益尝试。

从本质上说,百度的 MP3搜索模式与百度其他类别的搜索栏目相比,最大的不同之处就在于已不是中立意义上的搜索,而是一种要承担注意义务的网络传播行为。

我曾经做过一个比喻, 如果说百度其他栏目的搜索方式是在指路,告诉你他人的门牌号码,把你带到人家门口;那么百度的 MP3搜索模式就是把你直接送到别人屋子里,打开抽屉拿走 CD ,而这一切屋主却不知道。

之所以这样比喻是因为我们可以留心
一下百度 MP3搜索出来的这些被链接网站是否有音乐栏目?即便有音乐栏目是否网友可以有能力从被链接网站的服务器中深层发掘到这些具体歌曲? 即便被链接网站也有发起传播这些歌曲的故意,那么其与百度自己发起设置的传播页面是否属于同一个传播行为?我想对这些问题探究足以撼动那些所谓“服务器标准”的成见。

一言以蔽之, 百度的 MP3搜索模式导致的法律后果就是直接侵权, 而不是什么间接侵权或所谓的“帮助侵权” 。

(音著协副总干事兼法律部主任刘平
认定“信息定位”服务提供者的法律责任是关键
2005年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》 (以下简称“ 《条例》” ,至今已过去 10多年的时间,不论是相关的学术讨论,还是司法实践,在涉及“信息定位”服务的著作权侵权法律责任问题时,依然存在着严重的误解。

“信息定位”是否构成侵权
从《条例》第二十三条的规定上看,提供搜索与链接服务的,在接到权利人的通知后断开链接的, “不承担赔偿责任” 。

至于是否构成侵权,以及是否承担其他法律责任,在该条文中并无规定。

但从逻辑上说,既然法律仅排除了“赔偿责任” ,就意味着这种做法仍属于侵权,而且除赔偿责任外,还要视情况承担其他形式的侵权责任。

然而该条的后半句, “明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任” 。

这一规定又表明,只有在明知所链接的材料为侵权材料时,服务提供者才会与材料的直接提供者一起承担“共同侵权”责任,其他情况下则无需承担侵权责任。

如果说《条例》第二十三条的前半句基本上借鉴了美国法的原义,那么其后半句则与美国法确立的规则及相关的国际条约确立的制度之间产生了巨大的差距。

首先,之所以会产生“在线责任限制法” ,其根本的逻辑前提在于:所有相关的在线服务都是“侵权”的。

只有在此种定性成立的前提之下,才有可能,也有必要考虑“责任限制” 。

如果连侵权都不成立,又何来责任限制呢?
其次, 1996年世界知识产权组织主持签订的《世界知识产权组织版权条约》(WCT 已明确将“向公众提供”纳入了“向公众传播”的范畴,在关于第 8条的议定声
明中, WCT 进一步明确,只有“仅仅提供物理设施”者,才不属于《伯尔尼公约》及WCT 意义上的“传播” 。

因此, 《数字千年版权法》及中国的《信息网络传播权保
护条例》规定的几种享受“责任限制”的情形属于侵犯“传播权”的做法。

“信息定位”是“共同侵权”还是“独立侵权”
在我看来,学术界在此问题上最大的失误就在于引入了“间接侵权”之说。

事实上,不论相关的国际条约还是被视为立法范本的美国法,其条文中均没有出现过“间
接侵权”概念。

所谓的“间接侵权” 只不过是学者们在研究有关问题时使用的一个纯学术的概念。

在立法及司法意义上, “间接侵权”不过是一种理论依据,而不是法律规范。

准确地说, “间接侵权”指的是那些被法律规定为侵权,但又不属于传统权利所覆盖范围内的行为,或者说是“间接行为导致的侵权” 。

首先, “间接侵权”就是“侵权”行为。

虽然这种行为并未直接指向受法律保护的对象本身, 而是为受保护对象最终受到侵害提供了辅助的作用,但因这种作用往往在受保护对象是否会受到侵害这一问题上起着至关重要的作用, 如果不予制止, 受保护对象可能享受的法律保护就将落空, 因而法律明确规定,这样的行为本身就是“侵权行为” 。

其次, “间接侵权”并不是“共同侵权” ,而是独立的侵权行为。

间接侵权之所以成立,并非因为已经或者即将发生“直接侵权” ,而是因为法律已经明确规定,此种行为
就是侵权行为,而且除因符合法律规定的责任限制条件而可能减轻或者免除法律责任者外,必须承担相应的侵权责任。

什么是“向公众提供”
就“传播权”而言, WCT 对《伯尔尼公约》的贡献有二:一是覆盖了所有的传播
方式,即“任何有线或无线”的传播方式;二是将“向公众提供”纳入传播权的范畴。

《世界知识产权组织表演和录音制品条例》 (WPPT 相对于《罗马公约》而言,对表演者与录音制品制作者权利的扩充也有两点:一是规定间接使用录音制品也须付酬; 二是为表演者与录音制品制作者规定了“向公众提供权” 。

综合 WCT 与 WPPT 两个条约的规定可知, 所谓“向公众提供” , 是指使受保护的材料处于一种允许公众在其自己选定的时间和地点获取的“状态” 。

也就是说,即使未复制受保护的作品或制品,亦未以任何方式向公众发送这些东西,但只要使这些东西处于可随时随地为公众获取的状态,即构成了“向公众提供” 。

在互联网及其他可实现交互式传播的信息网络中,信息存储在什么地方并不重要;重要的是能够从什么地方获取信息。

这正是搜索与链接服务的核心价值所在。

许多情况下,受保护的信息虽然已经被存储在接入网络的存储器中,但因该存储器自身并没有向公众开放的网络标志,或者其标志的受众很少,一般人无从得知,相关的信息并不会被不特定的社会公众大范围获取。

有了搜索与链接服务后,相关的信息被搜索引擎导向了不特定的社会公众,从而成为可随时随地为公众获取的信息。

这种情况表明,搜索引擎就是“向公众提供”相关信息的关键环节。

(中国社会科学院知识产权中心教授唐广良
唱片公司 , 互联网时代的“秋菊”
听到三大唱片公司诉百度侵权案败诉的消息后,像巨石压在每个音乐从业者的心头:唱片公司在与百度的博弈中又一次惨败,苦苦盼望的判决结果竟如此地令人沮丧,寒冬中奄奄一息的音乐产业何时才能迎来春天?
百度作为一个专业的搜索引擎服务商,一路走来确是不少权利人争诉的对象。

为百度带来巨大访问量和收入的未经授权之“ MP3音乐搜索” ,更是一直让音乐界长期诟病,唱片公司与百度 MP3搜索的这场恩怨,真可谓旷日持久。

2005年 7月,百代、华纳、环球等 7家国际唱片公司将百度诉至北京市第一中级人民法院,理由是百度在搜索页面上提供了侵权的 MP3下载链接, 侵犯了唱片公司作为录音制作者的信息网络传播权。

2006年浙江泛亚电子商务有限公司 (娱乐基地诉百度侵犯著作权。

至 2008年,娱乐基地至少已经对百度提起 6次此类相关诉讼。

其中还有一次是在美国联邦南纽约地区法院诉百度 MP3搜索侵权。

2008年 1月,中国音乐著作权协会将百度诉至法庭,要求百度就其在线传播歌词的行为承担侵权责任,百度被诉赔偿经济损失逾百万。

2008年 2月,环球唱片公司、华纳唱片公司和新力博德曼音乐
娱乐(香港股份有限公司继赢得雅虎搜索引擎侵权案,再次起诉百度。

要求百度立即停止并且不得在今后从事以任何方式单独或与他人共同侵犯三大唱片公司享有权利的所有录音制品的行为及承担侵权责任,百度被诉赔偿经济损失逾千万。

2008年北京源泉知识产权代理公司诉百度,要求其移除侵权网站链接。

在这场漫长的拉锯战中,唱片公司像是数字时代的“秋菊” ,为自己的合法权益苦苦战斗着, 并承担着巨大的人力和资金压力,据我所知,仅一中院判决的这起案件,唱片公司的诉讼成本就达人民币 200多万元。

但为了向百度讨个说法,唱片公司仍然坚守着自己的立场,不言放弃。

因为唱片公司坚信这样一个道理——天下没有免费的午餐,使用别人的音乐就要付费,百度不能在享受巨额广告收入的同时,还为自己的侵权行为开脱。

根据百度自己公布的广告报价,百度通过音乐搜索 2009年即可获得逾 3亿元的广告收入。

还有一点更耐人寻味,百度的 MP3音乐搜索服务在国内外均可访问,在中国境内无论搜索中文、外文关键词均可得到相关搜索结果;使用境外
代理服务器搜索中文关键词时,得到的结果与在境内访问无异,但搜索外文关键词时,则得不到任何结果。

莫非百度 MP3搜索对境外 (IP 地址的纯字母关键词搜索进行了彻底的过滤、屏蔽? 为何用百度的 MP3搜索服务在国外搜不到英文歌曲呢?原因是深层链接在中国之外的任何地方都会受到法律的制裁!
其实,唱片公司非常希望能够在不增加消费者负担的前提条件下,以授权许可的方式通过各种服务把数字音乐带给消费者,并且愿意尝试任何的合作模式。

但是合作的关键在于要保证唱片公司、艺人和词曲作家在他们所创作的音乐中的应有权利。

(中国音像协会唱片工作委员会理事长臧彦彬
国际唱片业协会、中国音像协会唱片工作委员会:深层链接侵权服务成音乐产业发展桎梏针对法院的判决,记者先后采访了国际唱片业协会、中国音像协会唱片工作委员会和源泉知识产权代理有限公司的相关负责人,他们均对判决结果感到失望。

他们认为,唱片公司为了创作新音乐进行了大量投资。

为融入网络时代,唱片公司也在不断探寻新的经营方式,于是,便有了受广告收入支撑的正版音乐网站免费向用户提供海量的数字音乐。

这类正版网站既能为大众提供音乐服务, 同时又保证了
对音乐制作的未来投入。

如果没有一个有利于知识产权保护的法律环境, 那么面对那些未经授权的侵权网站,正版服务根本没有办法维持繁荣。

对于百度的现状,国际唱片业协会认为,百度之所以经营 MP3搜索引擎服务业务,关键是可以凭此业务赚取高昂的广告费,还可以在“避风港原则”的庇护下逃避法律责任。

而对音乐制作进行了大量投资的唱片公司却得不到任何回报,百度的行为打压了中国正版音乐行业的生存空间。

据中国音像协会唱片工作委员会负责人介绍, 2009年, 中国的网民数量已近 4亿, 多达 85.5%的网民使用在线音乐。

但大多数网民使用的都是盗版音乐网站,这严重阻碍了为数不多的合法音乐网站的发展,也打击了投资者投资合法音乐市场的积极性。

采访中, 3家单位相关负责人均希望政府能够采取行动,在法律框架下制止深层链接侵权服务,在尊重版权的基础上,为低迷的唱片业创造良好的发展环境。

据悉,上述 3家唱片公司对一审判决均表示不服,已向法院提起上诉。

为了了解此案被告方——百度的观点,记者曾多次拨打百度公司法务部、市场部电话,但始终无人表示愿意就此案作出评价。