开放平台适用“避风港原则”的限制与例外

开放平台适用“避风港原则”的限制与例外

随着搜狐、新浪、腾讯、淘宝等纷纷推出了各自的开放平台，开放平台已经成为互联网领域的普遍现象，但在知识产权领域对其相关责任的讨论仍然方兴未艾，尤其是对其是否可以适用“避风港原则”以及适用规则的讨论更是如此。

避风港原则一般适用规则

避风港原则，简单地说，就是“通知+删除”的规则。具体而言，是指网络服务提供者在接收到权利人有效的证明侵权的通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施又及时消除侵权后果的，不承担法律责任。

互联网经营者根据其是否直接提供内容可以分为网络服务提供者(ISP)和网络内容提供者(ICP)二类。根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，后者直接提供作品、表演、录音录像制品等信息，前者提供的服务包括网络接入或传输服务、缓存服务、信息存储空间服务和搜索、链接服务四类。

在避风港原则适用的一般规则上，除了我们所熟知的权利人提供有效的通知和网络服务提供者及时删除外，还应当注意两点：一是避风港原则首先针对的对象是网络服务提供者，而非网络内容提供者;二是避风港原则要求网络服务提供者承担一定的注意义务。

网络内容提供者(ISP)不能适用避风港原则

一般认为，开放平台是指平台运营商通过开放接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装该接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得新应用可以在这一平台上运行的服务。根据这一理解，开放平台提供的主要是网络服务，而非直接提供内容。故在法律上，开放平台一般可定性为网络服务提供者(ISP)，而非网络内容提供者(ICP)。

但这一定性并非绝对的。在司法实践中，证据为王。根据谁主张谁举证的原则，原告仅需提供初步证据证明被告提供了内容，就完成了举证责任。被告如果不认可，认为其仅提供网络服务，则应当由被告承担举证责任。中国大百科全书有限公司诉苹果公司App Store侵犯著作权案就属于这种情况。苹果公司未提交相关协议以及开发商信息，法院根据举证规则认定涉案的应用程序“《中国百科全书》”系苹果公司自行开发。苹果公司未经权利人许可，自行开发并在“App Store”上提供涉案应用程序的付费下载服务，侵害了大百科全书公司的信息网络传播权，应承担相应法律责任。该案中，法院依据证据规则，认为开放平台运营商并非网络服务提供者(ISP)，故不能适用避风港原则。

网络服务提供者(ISP)负有较高注意义务时不能适用避风港原则

权利与义务是对等的。由于开放平台工具性比较强，一般网络服务提供者所负的注意义务比较低，可以适用避风港原则，但根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，如果其从第三方提

供内容信息的行为中直接获得了经济利益，则应负较高的注意义务，如针对特定内容投放广告并获取收益或者获取了其他特定的经济利益。

开放平台根据经营模式的不同，可以分为营利性和非营利性两种。在营利性的经营模式之下，平台服务商可以直接获得经济收益，同时也需要第三方开发者提供真实身份，在这种情况下，开放平台运营商也必要也有能力尽较高的注意义务。只有承担与其权利对等的义务，开放平台运营商才可以适用避风港原则。

在麦家起诉苹果公司App Store一案中，麦家认为苹果公司未经其许可，通过自行上传或与开发者分工合作等方式，将其享有著作权的涉案作品上传到苹果应用商店(App Store)中，并通过该商店向社会公众提供下载阅读，获取经济利益。麦家认为苹果公司的上述行为侵害了涉案作品的信息网络传播权。法院认为，苹果公司作为网络开放平台应用程序商店App store的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。而苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经权利人许可而提供，仍未采取合理措施，故苹果公司并未尽到上述注意义务，因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，具有主观过错，侵犯了原告麦家对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的法律责任。可见，开放平台运营商即使符合ISP的身份，也并非当然可以适用避风港原则。

在互联网环境下，侵犯著作权风险无处不在。作为开放平台，并不会因为其仅仅是“平台”而可以获得著作权法上的当然豁免。开放平台运营商应当认真审核第三方开发者资质和相关知识产权证明，在法治的轨道上，稳步驶入“避风港”。

文/海淀法院民五庭吴园妹

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