开放平台适用“避风港原则”的限制与例外
适用“避风港”原则的法律效力有哪些
适⽤“避风港”原则的法律效⼒有哪些在现实⽣活中互联⽹侵权的情形是⾮常多的，⽽互联⽹侵权主要侵犯的对象是著作权、名誉权等，互联⽹侵犯著作权是需要承担法律责任的，那么适⽤“避风港”原则的法律效⼒是怎样的?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
适⽤避风港原则的法律效⼒有哪些依据我国相关法律的规定，适⽤避风港原则的情形包括明确标⽰该信息存储空间是为服务对象所提供、未改变服务对象所提供的作品、表演、录⾳录像制品等。
《信息⽹络传播权保护条例》第⼆⼗⼆条⽹络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息⽹络向公众提供作品、表演、录⾳录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(⼀)明确标⽰该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开⽹络服务提供者的名称、联系⼈、⽹络地址;(⼆)未改变服务对象所提供的作品、表演、录⾳录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录⾳录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录⾳录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利⼈的通知书后，根据本条例规定删除权利⼈认为侵权的作品、表演、录⾳录像制品。
避风港原则的滥⽤危害有哪些“避风港规则”变成了搜索⽹站和分享⽹站的“安全港”,甚⾄演变成某些⽹站承担侵权赔偿责任的挡箭牌——“先侵权、等通知;不通知、不负责;你通知、我删除、我免责”⽹络⽂学⾯临盗版困扰。
有⽹络存在就会有侵权⾏为存在,杜绝著作权的侵权⾏为似乎是⼀件不可能的事情。
每年盗版市场规模⾼达50亿元,⽽同期正版市场的规模为1亿多元。
⽹络侵权盗版⾏为普遍⾯临着监管不⾜、调查取证困难、诉讼成本较⾼等问题。
单凭作者个⼈的⼒量,没有精⼒和能⼒去与数不胜数的盗版⽹站战⽃。
盗版加⼤内容监管难度。
⽹络特有的传播性与开放性,加⼤了版权保护的难度。
⽤户通过⽹站搜索来寻找⼩说,因此搜索引擎成为盗⽂⽹站的⼀个主要推⼴⽅式。
问题在于,对于分享⽹站和搜索⽹站,他们的侵权跟赔偿责任如何确定。
网络侵权中的“避风港”规则研究
网络侵权中的“避风港”规则研究网络侵权是当前互联网发展中不可避免的一个问题，而“避风港”规则作为网络侵权法律保护的一种手段，也随之被广泛讨论和研究。
在这篇文章中，我们将探讨“避风港”规则的定义、特点、适用条件以及其在实际网络侵权案例中的具体应用。
一、“避风港”规则的定义“避风港”规则，即网络服务提供者在不知情或未参与侵权行为的情况下，不承担侵权责任的法律保护规则。
该规则的出现是基于在互联网环境下，既要保护著作权人的合法权益，又要保障网络服务的正常运营和自由发展。
二、“避风港”规则的特点1. 限制性原则：网络服务提供者只有在满足法律规定的特定条件下才能享受“避风港”保护。
2. 承认规则：网络服务提供者在不知情或未参与侵权行为的情况下不承担侵权责任。
3. 义务规则：网络服务提供者应当采取必要措施，避免侵权行为的发生。
三、适用条件1. 网络服务提供者必须是独立的第三方，而非与侵权行为有关的主体。
2. 网络服务提供者在未知情或未参与侵权行为的情况下才能享受“避风港”保护，即不得故意或过失地实施侵权行为。
3. 网络服务提供者在侵权行为发现后应及时采取必要措施，防止侵权行为继续扩大和蔓延。
四、案例分析1. 美国DMCA案例：数字千年著作权法（DMCA）规定，网络服务提供者可以享受“避风港”规则的保护。
在该案例中，部分互联网服务提供商引用DMCA规定，免除因用户的侵权行为而产生的责任。
2. 法国Google案例：2011年，法国出台了法律规定，要求搜索引擎公司必须在其搜索结果中增加“可靠性指数”。
此举旨在保证用户的搜索结果真实可靠，同时也妥善解决了搜索引擎公司在网络侵权中的承担责任的问题。
3. 中国淘宝案例：淘宝作为第三方网络服务提供商，在网络侵权中也经常被提起诉讼。
对于此类案件，淘宝通常会引用“避风港”规则来辩护自己，并且通过完善平台管理措施，尽可能减少侵权行为的发生，以降低自己可能承担的法律风险。
综上所述，“避风港”规则虽然是当前网络侵权领域的一种重要法律手段，但其应用和适用条件均需要严格规范和把握，以保证网络服务提供者和著作权人的权益得到充分的保护和维护。
浅谈“避风港”规则在我国的适用
浅谈“避风港”规则在我国的适用作者：王艺蓉蔡锶雪曹婧祎来源：《科学与财富》2019年第09期摘要：本文从“避风港”规则出发，它明确了网络服务提供者的担责规则，有效实现了网络服务提供者、著作权人和社会公众之间的利益平衡。
我国在《信息网络传播权保护条例》中也对其进行了吸收、采用，但它仍存在一定的争议。
本文从“避风港”规则从其在我国法律上的运用、适用条件以及在我国未来的发展等方面进行分析，使其能发挥更好的作用。
关键词：网络服务提供者;适用条件;发展随着网络时代的到来，网络侵权已经成为了全社会关注的较多。
通过对著作权法的学习，其中的“避风港”规则是一个值得关注和研究的课题。
它有效地平衡了著作权人、网络服务提供者以及社会公众之间的利益，但它又与网络侵权紧密联系，因为当前网络侵权的主流趋势，已经从简单粗暴地复制粘贴他人作品的用户直接侵权行为，发展到网络服务提供者复杂隐蔽地参与其中的间接侵权行为，在追究侵权行为时，网络服务提供者往往利用“避风港”规则进行抗辩。
对于网络用户以及相关著作权人如何保护自身的利益，以及如何防范网络服务提供者利用“避风港”规则进行抗辩，仍然需要我们的研究和探讨。
一、“避风港”规则（一）概念：“避风港”规则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时，在接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》的规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，不承担赔偿责任。
（二）适用条件：就我国立法而言，对于“避风港”规则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品（下称网络作品）;3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权;4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益;5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。
民法典背景下我国“避风港原则”的适用困境及破解路径
二、商法基本原则的重构
在民法典编纂的背景下，商法基本原则的重构也是一项重要的任务。商法是 指调整商事关系的法律规范的总称，是维护商人合法权益，保障商事交易顺利进 行的法律制度。商法基本原则是指商法所特有的、贯穿于商法各个领域的根本性 准则，是商法的基本精神的体现。商法基本原则的重构，是为了更好地适应新的 社会形势和商事交易发展的需要。
一、民法典编纂的背景
然而，随着社会的不断发展和进步，原有的民事法律体系已经逐渐不能适应 新的社会需求。为了更好地适应新的社会形势，我国启动了民法典的编纂工作。 民法典编纂是在原有的民事法律基础上，整合、修订、完善原有的法律条文和法 律制度，形成一部更加完善的、系统的民法典。
二、商法基本原则的重构
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2、自由原则
2、自由原则
自由原则是指在商事交易中，交易双方应当自由地行使权利和选择交易方式。 这一原则是商法特有的基本原则之一。在重构商法基本原则时，应当强调自由原 则的重要性，保障交易双方的自由选择权。
3、公平原则
3、公平原则
公平原则是指在商事交易中，交易双方应当按照公平、公正、合理的原则进 行交易。这一原则是民法典中的一项基本原则，也是商法的基本原则之一。在重 构商法基本原则时，应当强调公平原则的重要性，保障交易双方的合法权益不受 侵犯。
然而，避风港原则在实践中也遇到了一些困境。首先，责任承担方面存在争 议。尽管民法典规定了网络服务提供者在接到通知后应当及时采取措施防止损害 扩大，但对于何为“及时”，以及未及时采取措施的法律后果等问题，实践中仍 存在较大争议。
避风港原则的适用困境
其次，证据收集方面存在困难。权利人在向网络服务提供者发出通知时，需 要提供充分的证据证明网络服务提供者存在侵权行为。然而，由于网络环境的匿 名性等特点，权利人往往难以获取足够的证据，这也就增加了避风港原则适用的 不确定性。
论避风港规则的适用
论避风港规则的适用随着全球化的加速和越来越多的国际化交易，投资者们对于风险的关注也在日益增加。
在高度动荡的环境下，市场不稳定性和不确定性因素的增加导致需要投资保护的需求变得越来越迫切。
为了减少投资者的不确定性和风险，发达国家之间纷纷制定了规定，使投资者能够在境外安全地进行跨境投资。
作为这些规则的重要组成部分，避风港规则的运用就成为了一个备受关注和讨论的话题。
“避风港”指的是受法律保护的国家或地区，让投资者通过在财产流转途中把资金转移到这些地区，从而实现风险隔离，并保护其对涉及的投资进行更广泛的法律操作。
当国际市场突然发生剧烈波动时，一些国家需要在自己的法律体系下安全地转移资金和财产，以逃避市场风险，而“避风港”规则正好为他们提供了完善、安全和灵活的方案。
首先，避风港规则在跨境投资中起到了保护作用。
众所周知，不同国家之间的政治、经济和法律体系均存在差异，这些差异可能会对投资者产生威胁。
有些国家的政治，并不能稳定，一些市场的招商环境远远不具竞争力；一些国家的法律体系也比较复杂，并不适合进行跨境交易。
这些都意味着在这些国家进行投资时，可能会存在较大的风险，在投资的过程中遇到问题时类似法律保护，会对投资者的生命财产造成极大威胁。
在这种情况下，避风港规则为投资者提供了另外一种投资保护方式，即在能够法律承认加强资产风险监管措施地区内进行投资，以防止交易商或他人的强制行动从而保护投资者的利益。
其次，避风港规则在跨境投资中起到了规范作用。
在投资环节中，投资者往往会遭遇透明度不足、不良审计等问题，这些都会对投资者造成不良影响。
避风港规则最重要的使用场景之一是设立海外业务，其中包括在世界各地的不同企业之间转移财务和经营业务。
避风港规则使投资者可以从海外获得透明的营商环境和监管制度，投资者能够更加清晰地了解企业运营的情况，并根据企业运营的风险情况，进行准确的投资决策。
第三，避风港规则同样能够减少跨境投资方案的操作难度。
短视频版权侵权中避风港原则适用问题研析
短视频版权侵权中避风港原则适用问题研析短视频版权侵权中避风港原则适用问题研析随着互联网的快速发展，短视频平台在近几年迅猛崛起，短视频内容日趋丰富，吸引了大量用户的关注与参与。
然而，在短视频的飞速发展背后，版权侵权问题也日益凸显。
为解决这个问题，一些短视频平台引入了“避风港原则”，以在版权纠纷中保护自身利益。
本文将以“短视频版权侵权中避风港原则适用问题研析”为题，探讨这一原则在短视频领域中的适用性、问题与挑战。
首先，我们需要明确什么是“避风港原则”。
该原则是指在互联网服务提供者（ISP）为用户提供网络服务时，对于用户上传的内容，ISP不承担直接责任，除非ISP自主选择主动拦截违法内容。
这一原则主要出现在美国法律中，目的是为了保护中立的互联网服务提供者，避免其过度监管用户上传的内容。
短视频平台可以被视为ISP，因为它们提供在线视频内容的传输与存储服务。
根据避风港原则，短视频平台不承担用户上传的侵权内容的直接责任，除非平台主动拦截违法内容。
这意味着，如果用户在短视频平台上传了侵权内容，版权方必须通过起诉用户而不是起诉短视频平台来追求合法权益。
然而，在实践中，“避风港原则”在短视频版权侵权纠纷中的适用性受到一些争议。
一方面，短视频平台普遍采用了自动上传和审核系统，用以监控用户上传内容中的侵权行为。
这些系统可能不完善，导致侵权内容被无法及时识别和移除，进而给版权方造成损失。
这时，版权方可能会选择通过起诉短视频平台来维护自身权益，而不是起诉上传侵权内容的用户，因为短视频平台在这种情况下仍然存在部分责任。
另一方面，短视频平台作为服务提供者，其自身也可以被视为涉案内容的传播者和参与者。
例如，如果短视频平台主动参与制作或编辑侵权内容，或者在侵权行为发生后未能及时采取有效措施加以阻止，那么短视频平台对侵权行为的连带责任也会受到法律追究。
这时，“避风港原则”可能就无法适用于短视频平台，因为它们没有履行中立的互联网服务提供者的角色。
网络服务提供商的侵权责任及其限制：避风港原则及其他
网络服务提供商的侵权责任及其限制：避风港原则及其他如今，网络覆盖了全世界各个地区，为各个地区信息的传递、资源的共同利用提供了便利。
网络的发展促进了世界的共同进步，我国网络技术的发展也蒸蒸日上。
然而，进步的同时也出现了许多弊端，网络侵权问题就是其中之一。
网络的功能越来越多，上传、下载各种需要的东西也方便起来，于是就出现了复制并传播一些由政府控制的信息，尤其是著作权法更为严重，在网络环境中，各个因素的作用以及活动方式多种多样。
因此，网络服务提供商的作用显得越来越重要。
一、避风港原则何谓避风港原则？避风港原则指的是出现著作权被侵权的时候，网络服务提供商不制作网页的具体内容，只是在大体上提供所需空间的服务。
在这种情况下，一旦网络服务提供商被通知侵权，就要将内容进行删除，要不然就看作侵权。
假如说侵权的内容没有储存在网络服务提供商的服务器上，也没有被通知要删除的部分在哪里，这种情况下就不需要承担侵权的责任。
在之后的发展中，避风港原则也逐渐用于搜索引擎以及在线图书馆等许多方面。
避风港原则可以分为两个部分：通知与移除。
有时网络中介服务方面不能够预先对内容进行审查，所以通常情况下并不知道哪些内容涉及到了侵权。
因此，先通知再移除的步骤是从侧面限制了网络中介服务方面的侵权责任。
二、避风港原则的应用规则避风港原则虽然有很大的实用性，但是在许多情况下也不是完全好用的，使用的时候还应该在一定条件下实行。
（一）一般的审查规则网络信息的传播速度非常快，信息量非常多，并且处于虚拟的环境中，有时涉及到侵权的内容不是那些法律法规所禁止的反动以及不健康的相关内容，所以被告方面被要求预先进行审查并且进行删减，这就不是一些网站经营者所拥有的一般审查能力能够达到的。
为了能够尽到一般审查的职责，被告公司在为公众在储存信息时提供所需空间的时候，就已经把使用的协议在相关网站的首页上公布出来，用户被告知可以自由地发表言论。
然而，发表的言论不可以针对某些人进行辱骂甚至是人身攻击，如果有人看到所发的帖子上内容违反了规定的要求，或者是有侵犯别人的合法权益的嫌疑时，就可以根据网站发表的方法来投诉，并且用户也被告诉了投诉的方法，所以被告公司在预先就做好了应尽的职责，对用户进行了提示，并且在知道被告之后就将涉及侵权的内容进行删除，完全尽到了应尽的义务，因此，被告公司很好地履行了一般审查义务，能够免于责任。
“避风港”原则何去何从——论欧盟及美国对在线内容分享服务商侵权责任的立法改革及趋势
专栏“避风港”原则何去何从论欧盟及美国对在线内容分享服务商侵权责任的立法改革及趋势世纪九十年代中期.正是网络服务兴起之时。
如何界定网络服—■务提供商因其用户的侵权行为而产生的侵权责任，成为当时版权界讨论最激烈的话题之一”最终.各国以《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条规定为共识、认为网络服务提供商若不知晓或无法控制其用户的侵权行为，则属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施.不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”。
随后.美国于1998年制定《千禧年数字版权法》（DMCA）.其第512条款详细规定了网络服务提供商在满足一定条件下可免于承担侵权责任的情形.故该条款又被称为“避风港”条款。
其中第512（c）款规定，为用户上传内容（UGC）提供存储服务的网络服务提供商在不知晓或无法控制用户侵权行为的前提下.若及时展行了“通知一删除”规则，可免于承担侵权责任。
欧盟也于2001年6月相继出台T《欧盟电子商务指令》（Directive on E—Commerce）,其中的第12条到14条□宋海燕规定与美国“避风港”条款的第512条款遥相呼应。
2006年中国制定并公布的《信息网络传播权保护条例》也规定了类似的“避风港”原则。
二十年瞬息即过，一部上世纪末制定的数字版权法是否依然适用于今天的数字技术及商业模式，再次引起各国关注。
此次立法改革中.欧盟走到了前列。
2019年4月，欧盟通过的《数字单一市场版权指令》（以下简称《版权指令》）中的第17条基本推翻了之前《欧盟电子商务指令》第14条“在线内容分享服务商”（OCSSPs）i.*£«：a«版«I?*(1).(4).可享受的避风港条款，并对其提出了更高的义务责任要求。
同时、美国版权局在历时五年的调查研究之后，也于2020年5月发布了一篇名为《“避风港”第512条款飾研究报告》，同样对在线内容分李服务商是否仍应按照原有的“避风港”条款享受免责情形提出了质疑及相应的立法建议。
网络服务商“避风港”原则的适用
网络服务商“避风港”原则的适用作者：吴夏帆来源：《现代商贸工业》2017年第04期摘要：云存储技术快速发展的时代，网盘、云盘等侵权案件也日益增多。
其中“避风港”原则作为网络服务商的免责条款，为均衡权利人和网络服务商之间的关系起了重要的作用。
然而，在实践中，关于网络服务商的“注意义务”“明知应知”等的适用仍有争议。
为此，从网盘侵权出发，在国家版权局发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》的基础上，探讨“避风港”原则在实践中的适用问题。
关键词：避风港；注意义务；明知应知中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/ki.16723198.2017.04.0631前言近年来，随着网络的普及，网盘、云盘等云存储技术发展越来越快，通过网盘传播侵权作品、实施侵权盗版行为的现象越来越严重，网络服务商成为“被告”的情形也十分常见，在很多网络侵权案件中，“避风港”原则经常被网络服务商拿来作为挡箭牌推诿责任。
在实际使用过程中，因为网盘拥有巨大的存储空间，网盘用户上传的文件数量巨大，部分网盘服务商没有很好地对网盘用户提供的作品的著作权尽到注意义务，但是，还有部分提供商明知或应知有用户上传或分享侵犯他人著作权的作品，却对此视而不见，采取放任态度，甚至为了自己网盘的多存储量，鼓励用户多多上传作品，而不管著作权保护问题。
因为此种情况，很多人会忍不住质疑避风港原则没有对网络传播权的起到应有的保护作用。
为了更好地规范网盘服务版权秩序，在2015年10月20日国家版权局发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，《通知》中对网络服务商在提供服务的过程中应该履行哪些义务以及应该承担哪些责任做了进一步的规定，也使得先前的法律法规中的一些相关规定具体化了，使原来的有关要求的可操作性和执行性都增加了。
本文在此基础上，对实践中应怎样避免“避风港”原则的滥用进行了新的思考。
2“避风港”原则概述“避风港”原则最早是在著作权领域被相关学者提出的，它指的是网络服务提供商仅仅提供了一个空间服务，没有制作网页内容，如果他被告知侵权，他有相应的删除义务，如果及时删除了相关内容，则不认定为侵权，否则视为侵权，应承担侵权责任。
论“避风港原则”的适用标准
论“避风港原则”的适用标准在信息网络传播技术日益发达的今天，网络信息传播侵权的方式越来越多样。
面对如此庞大的用户群体和信息交换量，当侵权案件发生时，作为提供平台的网络服务商，想要利用避风港原则来进行免责也显得更加困难，特别是在避风港原则的构成要件“通知删除”程序上如何认定，成为了实践中最需要解决的问题。
除此之外，针对避风港原则的例外——“红旗标准”的考量，也是在处理这类侵权纠纷案件中需要解决的一个问题。
标签：避风港原则；主体认定；通知加删除程序；红旗标准一、导言在信息网络传播侵权案件中，避风港原则往往网络服务提供商主张免责的重要理由，我国的避风港原则由美国的《数字千年版权法》（DMCA）中移植而来，2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
此条款自实施之日起就颇受争议，大多数争议都是集中在如果网络提供商滥用此项免责条款，将造成对权利人造成不公平，普遍的观点认为，这一原则的使用是为在很大程度上助长了侵权行为，尤其是在我国目前网络著作侵权行为频繁发生的情况下。
但避风港原则设立的初衷是对合格的网络提供商提供法律保护。
结合我国发生的大量的案例来看，网络服务提供商因避风港原则而免责成功的情况是很少的，因此针对这一条款的具体适用标准，有很多值得进一步讨论的地方。
二、主体认定标准实践中最先引出的争议就是侵权一方是否为该条款第（二）项中的“未改变服务对象提供的作品”。
论避风港原则的适用条件
吸 收 了这 一 原 则 。
（ 二 ）我 国现有规定及启示 我 国在立法 、行政法规及 司法解释中均吸收了 Ｄ ＭＣ Ａ避风港条款 的 有关 内容 ，但笔者认为我 国曲解 了 Ｄ ＭＣ Ａ避风港条款的 内容 ，导致对这 原则使用条件理解模糊 ，从而提高 了权利人维权的门槛 。 ｌ 、司 法 解 释 相 关 规 定 我 国最早形成避风港原 则 的雏 形在 ２ ０ ０ ０年最 高院颁布 的 《 关于 审
论 避 风 港 原 则 的 适 用 条 件
孙
பைடு நூலகம்
萍
摘 要 ：“ 避 风港”原 则最早 出现在 美国的 《 数字千禧年版权法》 （ 简称 “ Ｄ Ｍ Ｃ Ａ ” ） 中，是指 对符 合 法定条 件的 网络服 务提 供 商因其 行 为造成的损害赔偿责任进行 一定限制的规 则。我 国的 《 信． ０ ． － 网络传播 权保护条例 》 借鉴 了美 国 Ｄ Ｍ Ｃ Ａ 中的 “ 避 风港” 条款 ，为四类 网 络服务提 供商在著作权领域设置 了 “ 避风 港。２ ０ １ ０年 ７月 １日施行的 《 侵权 责任 法》 第 ３ ６条也对 网络服务提供商的 中间责任进行 了限制， 但 由于立法缺乏统一性 ，现实 中缺乏可操作性 和指 导性，“ 避风港 ”规则在适用 中还存在不 少难题 。本文从 “ 避 风港” 原则 的产生及立 法 概 况入 手，概括 论述网络服务提供 商的责任 限制和 “ 避风港” 规则的适 用条件并试 图提 出意见。 关键词 ：避 风港原 则；红旗标 准；技术 中立
立法 。
、
我 国在 ２ ０ ０ ４年和 ２ ０ ０ ６年相继修改司法解释 时对这两条 内容均没有 改动 。直到今年 ２ ０ １ ４年 ｌ Ｏ月份 ，最高 院颁布 了 《 关于 审理 利用信息 网 络侵害人身权益民事纠纷案件适用 法律若干 问题 的规定》 。这一 最新 的 司法解释对于避风港原则是一大创举 ，突破之处主要表现在对 权利人发 出的 “ 通知”作 了详尽 的规定。该解 释第 ５条详尽规 定 了 “ 通知” 的 有效条件有三个 ：第 一 ，通 知人 的 姓名 （ 名 称 ） 和联 系方 式 ；第二 ， 要求采取必要措施的 网络地址 或者足 以准确定 位侵权 内容 的相 关信息 ； 第三 ，通知人要求删除相关信息的理 由０ 。相 比于之前颁 布的 司法 解释 而言 ，对 “ 通知” 予以详尽规定 使得 避风港原 则具有 较强 的可操作性 。
浅谈避风港原则
浅析网络著作权“避风港”原则发布时间：2011-06-01 08:36:37 【我要纠错】【字号大默认小】【打印】【关闭】□曹逸凡2006年,我国在《信息网络传播权保护条例》(下称条例)中明确了在侵权案件中网络服务商的地位,并确立了用于判断其是否承担侵权责任的规则,即“避风港”原则,以求其在著作权人和公众之间实现利益平衡。
然而在现实中,无论是在网络服务业还是法学界,人们经常对“避风港”原则存在误解,使得立法机构精心设计旨在平衡各方利益的“避风港”原则,在司法实践中不能被普遍的适用。
“避风港”原则的外延界定网络著作权领域的“避风港”原则最早出现在美国1998年制订的《数字千年著作权法》(DMCA)第512条。
根据DMCA规定,把网络著作权侵权限制的行为分成了四类:一是暂时传播；二是系统缓存；三是根据用户指示在系统或网络中存储信息；四是信息搜索工具。
目前我国涉及到的著作权纠纷主要为第三类行为。
我国学者在论述“避风港”原则时,并没有给其一个明确的外延,从而导致了在理解该原则时出现了偏差。
笔者认为,参照DMCA第512条相应规定,“避风港”原则的完整外延应包括两部分,一是网络服务商侵权责任限制的条件规则；二是完整的“通知——删除——反通知——恢复”之程序规则。
换言之,“避风港”原则实际上包括了实体和程序两方面的规定。
若任一方面有缺失,均会导致网络服务商不能驶入避风港。
“避风港”原则的适用条件就我国立法而言,对于“避风港”原则的实体条件部分,《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件:1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品(下称网络作品)；3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；5、在接到权利人的通知书后,根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。
中治《民法典》学习之网络侵权中的“避风港原则”
中治《民法典》学习之⽹络侵权中的“避风港原则”法条速递第⼀千⼀百九⼗五条 ⽹络⽤户利⽤⽹络服务实施侵权⾏为的,权利⼈有权通知⽹络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
通知应当包括构成侵权的初步证据及权利⼈的真实⾝份信息。
⽹络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关⽹络⽤户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩⼤部分与该⽹络⽤户承担连带责任。
权利⼈因错误通知造成⽹络⽤户或者⽹络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。
法律另有规定的,依照其规定。
律师解读《民法典》第⼀千⼀百九⼗五条规定了⽹络服务提供者的侵权责任。
即⽹络服务提供者在接到权利⼈主张侵权的通知后,应当及时将该通知转送相关⽹络⽤户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。
由于⽹络服务提供者⾃⾝的局限性，对其⽹络平台上的商品或服务没有相应的普遍审查的能⼒。
权利⼈通知⽹络服务提供者，提供初步证据、指出侵权⾏为，⽹络服务提供者通过采取删除、屏蔽、断开链接等⽅式免除⾃⼰的侵权责任，相当于给⽹络服务提供者设置了⼀个避风港，在条件具备的情况下，可以免除侵权责任。
“避风港原则”的核⼼内容包含了“通知”和“移除”两个程序，被称为“通知+移除”程序。
下⾯我们来分析⼀下“避风港原则”的具体内容：⼀、“避风港原则”的发展“避风港原则”最早来⾃美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），适⽤于着作权领域，后来由于⽹络服务提供者没有能⼒进⾏事先内容审查，从⽽在互联⽹领域引进了该原则，是对⽹络服务提供者间接侵权责任的限制。
我国最早的“避风港原则”出现在2006年7⽉1⽇颁布的《信息⽹络传播权保护条例》中，该条例第⼆⼗三条规定了被侵权⼈通知和⽹络服务提供者删除、断开链接的规则。
2019年1⽉1⽇起实施的《电⼦商务法》第三⼗⼋条和第四⼗五条均是对于《信息⽹络传播权保护条例》的延续，不仅规定了在知识产权领域适⽤“避风港原则”，并且增加了在⼈⾝、财产安全侵权领域适⽤“避风港原则”的规定。
开放平台知识产权侵权中避风港原则适用问题研究——兼论我国《著作权法》第三次修改
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正在进行 第三次修 改的我 国《 著作权法》 引进 了避风港原则 ， 具 有重要 的意义。但 是 ， 要具体适 用
到相关 实践 中去 ， 仍然需要对相关规定进行 细化 。
关键词 ： 知识产权 ； 著作权 ； 开放平 台； 避 风 港 原 则
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ３ ． ４ １ 文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ６ ７ ２ —１ ０ １ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ － ＿ ０ ０ ３ ７ ＿ ． ｏ ７
第１ ２卷 第 ５期
２ ０ １ ３年 ｌ Ｏ月
邵 阳学 院学 报 （ 社会科学版） Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｏ ｙ ａ ｎ ｇ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
作者简 介 ： 周 贺微（ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 河南驻 马店人 ， 中国政法 大学 民商经济法学 院硕士生 。
３ ７
第５期
周 贺微 ： 开放 平 台知识 产权侵 权 中避 风港 原 则适 用 问题研 究 种 行 为规定 了避 风港 原则 如何 适用 的 问题 。
来使 外部 的程 序 可 以增 加该 软件 系 统 的 功 能或 使 用该 软件 系统 资 源 的开发 平 台 ， 同时 平 台方 不 需 要 更 改软 件系 统 的 源代 码 。 ① 通 常情 况 下 ， 开放 平 台 提供 商利 用 其 云计 算 ②、 云 存 储③为第 三 方 开 发 者
Ｖ０ １ ． １ ２ Ｎｏ ． ５
０ｃ ｔ ． ２ ０ １ ３
开 放 平 台 知 识 产 权 侵 权 中避 风 港 原 则 适 用 问题 研 究
网络不是盗版的“避风港”——兼论“避风港”原则的适用及文档共享平台法律风险的应对
中冒电信 业
０ ｕｅ ｚ ｌ ６ Ｊｎ ０１
ＣＨ Ｎ Ｅ Ｅ Ｏ ＭＵ Ｉ Ｔ Ｏ Ｓ Ｉ ＡＴ Ｌ Ｃ Ｍ ＮＣ ＩＮ Ａ
谓的 “ 避风港 ”。 “ 避风港”条款并没有 回答免除的是否为 “ 直接侵权 ”责任 ，而且 据 “ 避风港”前提性规”规定在Ｄ Ａ ５２ ，具体条文及其与侵权行为判定 的关系如表 ＭＣ 第 １条
原 则 的激 烈讨论 。饵 有些对 “ 风港 ”原则 内涵和适 用 的观 点并 不准确 。 避
的建 议 。
我 国立法 、美 国 《 禧年数字 版权法 》 千
（ 称 ＤＭＣ ）等 主 流 立 法 相 符 。 由此 下 Ａ
本 文试 图对桐 关 问题进行评 述和 澄清 ．并提 出应对 文档共 享平 台法律风 险 看 来 ， 出 版 界 提 出 百 度 对 所 有 上 传 内
容 采 取 “ 审 读 、后 发 布 ” 的 模 式 过 于 先 苛 刻 ，也 没 有 法 律 依 据 。 判 断 过 错 成 为 判 定 网 络 服 务 商 版 权 侵 权 的 关 键 ，互 联 网 发 达 的美 国通 过 判 例 发 展 出 了一 系 列 规 则 。 最 早 是 １ ５ 年 美 国最 高 法 院 在 索 ９４ 尼 案 中提 出 的 “ 质 性 非 侵 权 用 途 ” 规 实 则 。在 该 案 中 ，索 尼 录 像 机 可 以 录 制 电
网 络技 术 和 服 务 的发 展创 新 。
“ 质性 非 侵 权 用 途 ”规 则 并 非 实 完美 ，对 于一 种主要用 于侵权 的产 品， 不能 因为其 具有至少 一种 “ 在的 ”实 潜
质 性 非 侵 权 用 途 而 否 认 文档 的开放 平台 ，文 档来 自不特定 用户 上传 ，内容不会被编辑或修改 ；用户上传文档可获得 积分 ，下 载文档需付 积分 ；与 版 信 度不 主动上传文档 ，便不会构成 “ 直接侵权” ，但如果教唆 、帮助他人 实施 “ 直接侵 权 ”，具有接侵权 ”责任 ，故没有 义务对用户上传 的所有 文档事先进行 版权审查 ，这与
UGC平台适用避风港原则的问题与应对——以“王昕诉哔哩哔哩著作权侵权案”为例
基金项目:本文系国家级大学生创新创业训练计划项目(编号:202010337053)的阶段性成果UGC 平台适用避风港原则的问题与应对以 王昕诉哔哩哔哩著作权侵权案 为例金楚涵摘要:‘民法典“的颁布虽对 避风港原则 有所完善,但司法实践中新兴的UGC 平台著作权侵权案件在适用 避风港原则 时仍存在主观过错认定标准混乱㊁平台获利与侵权责任不对等㊁主动审查义务被迫承担㊁打击重复侵权措施不足等问题㊂以王昕案为例,可知相关立法标准不明㊁免责事由效力缺失等是造成 避风港原则 陷入困境的原因,建立统一完整的避风港体系,要求平台承担合理限度的过滤义务并细化通知规则内部要件,是 避风港原则 走出困境的路径选择㊂关键词:避风港原则;UGC ;著作权侵权;民法典中图分类号:D923.41㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀文章编号:2095-6916(2021)11-0044-03㊀㊀近年来,UGC ①平台著作权侵权纠纷数量逐年攀升㊂ 避风港原则 (Safe Harbor)是UGC 平台相关侵权案件中广泛使用的免责依据㊂我国2006年正式引入 避风港原则 ,其相关规定散见于‘民法典“‘信息网络传播权保护条例“(以下简称‘条例“)以及‘最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定“(以下简称‘信息网络传播权规定“)等法律法规之中㊂ 避风港原则 在我国适用过程中面临准入门槛不清晰㊁责任义务不合理等困境,这些问题受到学界广泛关注,并在 王昕诉哔哩哔哩网站著作权侵权案 (以下简称 王昕案 )中得到充分体现㊂故本文选取此案例进行分析,探讨我国当前UGC 平台 避风港原则 适用的困境及原因,并提出解决对策,以期促进相关制度的完善㊂一㊁ 避风港原则 适用存在的问题王昕案 中,原告发现哔哩哔哩网站上某用户上传的视频大量剽窃其翻译的作品且错误署名,故诉至法院㊂一审法院以 著作权直接侵权 为依据判决被告败诉,而二审法院则认为被告作为网络存储空间服务商,尽到了通知 删除义务,符合 避风港原则 规定的免责条件②㊂该案中原被告双方争议焦点在于 避风港原则 适用的主观要件㊁免责事由㊁通知规则等问题的认定上,集中凸显了民法典背景下UGC 平台适用 避风港原则 存在的问题㊂(一)主观过错认定标准不明在上述该案中,二审法院适用‘信息网络传播权规定“第八条和‘条例“第二十二条,而未以‘侵权责任法“为依据认定被告主观过错状态㊂其原因在于‘条例“第二十二条以 不知道也没有合理的理由应当知道 表述 避风港原则 免责的主观要件,‘信息网络传播权规定“第八条第三款以 明知或者应知 作为认定帮助侵权的主观要件并在第十二条列举了两种信息存储空间服务提供者的 应知 情况㊂而‘侵权责任法“中 知道 一词表述模糊,故而在理解上一直存在较大分歧:最高院释义书认为 知道 并不包括 应当知道 [1],而全国人大法工委出具的解读将 知道 解释为 明知 和 应知 两种主观状态,即 要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任 [2],‘民法典“第一千一百九十七条采用 知道或者应当知道 的表述,现行立法文本表述不一,主观过错认定仍未形成统一标准,导致司法实践中法律适用困难㊂(二) 未直接获利 免责规定不合理由于法律体系和归责原则的不同,我国仅将DMCA (Digital Millennium Copyright Ac,数字千年版权法案)中替代侵权责任 ③要件中 是否直接获利 这一项吸收进‘条例“和‘信息网络传播权规定“,‘条例“将网络服务提供者未从服务对象提供的作品㊁表演㊁录音录像制品中直接获得经济利益列为 充分但非必要 [3]的免责事由之一,‘信息网络传播权规定“第十一条以 直接获得经济利益 要求平台负有较高的注意义务㊂UGC 平台往往通过流量变现方式获利,故而几乎不可能满足直接获利的条件,这种间接获利的运营模式增加了权利人争取维权赔偿的难度,从而使赔偿责任的认定结果与平台应承担440的过错责任有所偏差㊂(三) 通知规则 内部要件未细化在该案中,被告虽履行了 通知 删除 义务,但是在答辩中并不认可原告对涉案翻译享有的著作权,由此可得平台在判断著作权侵权相关的 合格通知 上存在一定的自主裁量空间,权利人收集㊁提交证据时缺少切实可依的清单或指引㊂UGC平台会为避免争诉㊁提高效率而普遍采用删除㊁屏蔽链接的应对措施,而忽视对通知合格性的筛选和必要措施的合理选择㊂我国当前立法对构成侵权的初步证据 具体内涵尚未明确,故而在首次判断 初步证据 合规性的义务由平台承担时,会因缺乏明确的标准而给平台带来风险㊂而立法上对 必要措施 的适用情形和通知效力划分的缺失,也会导致平台处理侵权通知的手段简单粗暴,与权利人维权诉求大相径庭㊂二㊁适用 避风港原则 出现问题的原因(一)主观要件标准立法表述不一我国相关法律规定引入 避风港原则 ,在一般侵权规则和红旗规则之间举棋不定,对 知道 一词前后表述不一,尚未形成统一标准㊂‘民法典“颁布后先前其他法律文件中相关规定并未及时同步更新,同时, 应当知道 属于主观过错的法律推定,须按要件规定严格把握[4]㊂‘信息网络传播权规定“列出了 知道或者应当知道 应综合考虑的六点因素,在上述的基础上要求考量平台是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应,这与‘民法典“将 通知 转通知 程序作为 规定动作 的设定存在矛盾㊂ 避风港原则 本质上属于 过错责任 原则的实践, 主观过错 状态是司法审判中的裁判重点,其认定标准不统一给司法实践带来诸多困难㊂(二) 未直接获利 免责事由约束力不足UGC平台有别于传统的传播媒介,其盈利模式与传统网络服务提供商存在差异㊂以该案中的哔哩哔哩视频网站为例,其主要盈利模式为通过用户上传内容获得高点击率和流量,并以直播㊁广告等方式将流量和信息变现,换言之,UGC平台通过 用户生成内容 直接获利的几率微乎其微㊂相较于DMCA将 在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下,没有从侵权行为中直接经济利益 作为 替代侵权责任 构成要件的反面描述列入 避风港原则 的准入门槛④,我国将这一要件剔除于准入门槛之外,仅仅赋予 参与直接获利 平台较高的注意义务,且在满足 未直接获利 的条件下并不必然对平台免责㊂同时在我国民事责任领域并不存在任何与 直接获利 相对应的归责条件⑤,导致 未直接获利 条件对于平台无实际约束力㊂(三) 通知规则 可操作性不强‘条例“第二十二条较为清晰地表达了 通知 删除 义务,‘民法典“则在‘侵权责任法“基础上新增了 转通知义务 和 反通知义务 ,并扩大了网络服务提供者 必要措施 的范围,有别于传统将必要措施等同于删除和断开链接⑥,提出了必要措施需考量的因素㊁构成侵权的初步证据和服务类型,以及上述以外可存在其他的必要措施㊂问题在于如何针对这些因素和措施进行体系化的考量㊂区别于‘条例“中类似的 反通知 规则,网络服务提供者收到服务对象对其未侵犯他人权利的书面说明后应立即恢复删除内容,‘民法典“给予了网络服务提供者 合理期限 以等待权利人投诉或者提起诉讼,逾时则应当及时终止所采取的措施㊂然而 合理期限 如何确定㊁哪些具体因素应当加以考量㊁义务履行程度如何认定等问题在当前相关立法中都未加以明确,故而在实践中 通知 删除 义务的规定缺乏可操作性,主要依赖于法官的自由裁量,容易造成裁判结果差异过大,损害司法权威㊂三㊁完善 避风港原则 的建议(一)健全 避风港 制度体系‘民法典“的颁布使得我国的 避风港原则 更加完善,但是仍然没有为平台建立 安全 的避风港㊂平台即使在 避风港 的限制下谨慎发展,但是仍有 翻船 的风险㊂因此,应当建立完整合理㊁顺应时代发展需求的 避风港 ,及时对相关法律法规和相关司法解释等进行修㊁改㊁废㊁删,使相关法律文件形成完整统一的体系,并在立法中明确准入门槛与归责条件,平衡权利人㊁平台和用户之间的权责分配,打破目前平台缺乏打击侵权积极性㊁平台与用户维权的对抗性,以严密的法律体系㊁完善的法治保障促进UGC平台的发展㊂(二)完善 通知删除规则应当突破单一㊁滞后的平台 通知删除规则 的局限性,适当赋予平台审查义务㊂明确平台 合理程度 的 过滤义务 ,既能回应权利人利益维护的合理关切,又能够规制平台放纵牟利的可能情形㊂欧盟2019年通过的‘单一数字市场版权指令“(以下简称‘指令“)明确要求了版权过滤义务⑦以打击故意放纵㊁变相鼓励侵权的平台行为㊂‘指令“避免了对技术措施的法定要求,但是创设性地设置了持续的事前预防义务,给予我国要求平台承担适当过滤义务的启示㊂2020年2月,美国DMCA 现代化议题听证会上也率先提出将 通知删除规则 向 通知屏蔽规则 ⑧升级的改革路径,要求平台针对 重复侵权 采取技术措施[5]㊂既然在完全免除审查义务的前540提下,避风港并不安全,那不如用适当的过滤义务为平台建造界限分明㊁壁垒坚固的 避风港 ㊂同时,鉴于不同平台的数据和技术能力㊁传播规模和速度的差异,应当在原先的注意义务的基础上,根据侵权频率㊁程度等因素与审查成本等因素的综合考量,制定与UGC 平台商业模式和技术属性相匹配的区别化审查义务㊂(三)细化 通知 程序要件应当根据侵害权利的不同,以立法或司法解释完善通知证据的要件㊂在区分通知合格性的前提下,也应当指出在用户发送不合格通知条件下,通知的效力以及平台应当或可以采取的合理动作㊂对 合理期限 的判断可以围绕侵权类型㊁平台规模㊁服务类型㊁错误通知的影响等因素展开,但是也应就普遍时长区间达成行业共识或案例指导㊂开放平台内的通知端口,在各个环节和证据都可保留追溯的前提下尽量避免发展到本案中 发送律师函 的通知形式,尽可能达成权利人与平台的合作关系,在平台内解决侵权纠纷㊂在此基础上可以理解‘民法典“对 合理期限 具体时长的舍弃是建立在对具体情况的包容性上,但是仍应当明确,平台对个别侵权通知 合理期限 恶意延长或缩短时,其行为对平台是否符合履行 通知规则 的影响程度㊂四㊁结语王昕案 展示了著作权权利人与UGC 平台之间就平台承担用户侵权责任的矛盾,反映了UGC 平台和创作者㊁使用者对应用 避风港原则 的现实关切和利益诉求㊂在我国法律原则解释和使用㊁产业市场的发展反应等背景下,应当通过修订法律㊁补充司法解释和法律适用方法,适当借鉴国际相关立法,建立完整准确㊁与时俱进㊁符合国情的 避风港原则 法律体系,积极回应社会和行业对完善著作权网络侵权制度的需求㊂ 避风港原则 针对平台责任义务不应拘泥于DMCA 的原始创造,而应就权利类型和社会背景的差异㊂在‘民法典“基础上区分平台类型,要求平台担负合理的过滤义务,给予平台规范可行的 避风指南 ,形成平台㊁权利人与用户合作共赢㊁互荣共生的健康环境㊂注㊀释:①UGC (User -Generated -Content )指的是一种依靠用户自制㊁发布和传播内容的生产模式㊂UGC 通过有别于传统的商业化㊁单面向的内容生产方式和传播结构,以交互式的创作和传播模式迅速占领网络传播市场, UGC 平台 也因此成为当下主流的信息网络互动传播媒介㊂②河北省高级人民法院(2020)冀知民终225号民事判决书㊂③ 替代侵权责任 作为间接侵权责任中的其中之一,要件包括间接侵权人有权利和能力控制侵权行为和间接侵权人从侵权行为中获利㊂要求只要平台有控制版权侵权的现实能力,并从版权侵权事实中获得直接受益,就需要承担相应的版权侵权替代责任㊂④See Melville B.Nimmer ,David Nimmer.3NIMMER ON COPY-RIGHT ɦ12.04[A ][1],at 12-68(1991).⑤‘民法典“第一千一百九十一条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任㊂用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿㊂此为我国民法领域涉及 替代责任 的相关条款,但是并未直接使用 替代责任 的表述,且学界对其界定存在争议㊂⑥See 17USC ɦ512(c )(1)(C ).⑦See Directive on Copyright in the Digital Singles Market 17(4)(b ).⑧ 通知屏蔽规则 的核心内容是不要求平台对版权侵权内容履行在先审查义务,但要求平台在受到侵权通知后,提高相应的注意义务,不仅履行对特定侵权内容的移除义务,还应当采取过滤技术检测并阻止同一件版权作品被再次上传㊂参考文献:[1]最高人民法院侵权责任法研究小组.‘中华人民共和国侵权责任法“条文理解与适用[M ].北京:人民法院出版社,2010:265-266.[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M ].北京:法律出版社,2010:185.[3]王迁.‘信息网络传播权保护条例“中 避风港 规则的效力[J ].法学,2010(6).[4]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J ].中国法学,2011(2).[5]朱开鑫.从 通知移除规则 到 通知屏蔽规则 ‘数字千年版权法“ 避风港制度 现代化路径分析[J ].电子知识产权,2020(5).作者简介:金楚涵(2000 ),女,汉族,浙江台州人,单位为浙江工业大学法学院,研究方向为民商法㊁知识产权法㊂(责任编辑:朱希良)640。
云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解
云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解蔡元臻 白睿成内容提要：相较于其他的网络服务提供者，云计算平台在技术特征上具有服务的糅合性。
云平台需要遵循“回避用户内容”的伦理要求，同时具有“糅合服务层级”的实践样态，导致其在适用避风港规则时在主体适格性和对策可能性等方面存在局限。
我国应当坚持避风港规则在平台知识产权治理中的原有地位，作为回应，建议将以云平台为代表的新型网络服务提供者在立法中加以明确，强化避风港规则的包容性。
必要措施上，秉承比例原则的思路，对于一般侵权行为，云平台可以采取相对缓和的“三振出局”结合合同责任的“分段式措施”；只有对于重复侵权、恶意侵权等情节严重的行为，方能采取“釜底抽薪”式的制裁手段。
关 键 词：云计算服务平台 避风港规则 比例原则 平台治理Abstract: Compared to other internet service providers (ISP), the technology of cloud platform is featured by integration of services. Cloud platform is demanded to obey the moral principle of avoiding accessing user content, meanwhile it mixes together different service levels in practice, hence, in applying safe harbor rule, subject eligibility of and possible countermeasures adopted by cloud platform witness limitation. China should maintain the original status of safe harbor rule in cloud platform IP governance. Meanwhile, it is suggested to clarify the new types of ISPs as represented by cloud platform in legislation, stressing the inclusiveness of safe harbor rule. As for "necessary measures", it is recommended to follow the line of proportionality principle, i.e. for general tort, cloud platform can take relatively mild measures such as the "three-strike regime" and the "stage-based measures" in combination with contract liability; full and eradicating sanction can only be adopted for serious circumstances including repeating infringement and malicious infringement.Key Words: cloud service platform; safe harbor rule; proportionality principle; platform governance 一、问题的提出2019年6月，备受瞩目的中国云计算服务平台第一案——阿里云计算有限公司与北京乐动卓越科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案（以下简称阿里云案）a二审落下帷幕。
网络平台的“避风港”适用及多重规制研究——兼评我国首例小程序侵权案
关键词： 小程序平台 避风港制度 网络自动接入（ 传输） 服务 电子商务 中图分类号： DF523 文献标识码： A 文章编号： 1673 － 8330（ 2019） 05 － 0026 － 12
DOI:10.13893/ki.bffx.2019.05.003
一、前言： 首例小程序侵权案涉及的法律适用问题
笔者认为，网络科技革命与数字经济产生的新情况千差万别，无论是网络服务提供者的主体要件还是 服务类型又抑或对用户行为介入情况和控制能力，都存在极大差异性。由此而论，网络服务提供者的具体 区分在实践中既重要又不容易把握。“他山之石，可以攻玉。”美国是“避风港”制度的发源地，其《数字千禧 版权法》（ DMCA） 建立了一套较为成熟的“避风港”规则。该法第 512 条“在线资料的责任限制”虽名为一 条，但内容之丰富堪比一章，通过 14 款 36 项 43 个子项等，清晰详尽地界定了著作权人、网络服务提供者及 网络用户的相关权利义务，明确了网络服务提供者在何种情形下可以驶入避风港免责。⑤ 此外，美国详尽 的立法解释（ Legislative History） 还为相关概念的界定和规则理解提供了补充说明，适用法律时法院必须首 先查明法律的简明语言，如果法律不明确，法院还可以依靠立法解释，“构建整个法律的规定，包括其目标和 政策，以确定国会的意图”。⑥ 为此，我们可以追本溯源，借鉴成熟的比较法经验，立足规范目的分析，同时 深入实践的合理性要求和具体利益关系，对相关制度进行合理的完善和适用。
最新整理网络交易平台提供者商标侵权避风港原则适用原因及可行性分析.docx
最新整理网络交易平台提供者商标侵权避风港原则适用原因及可行性分析网络交易平台提供者商标侵权避风港原则适用原因及可行性分析网络交易平台是指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统1，网络交易平台提供者是指提供这类平台的法人。
“避风港原则”是网络著作权侵权纠纷发生时，对网络服务提供者的一个免责条款。
其主要内容是指：只有在网络服务提供者实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容、断开xx 等措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商提供者可能构成侵权，并对损害后果承担连带责任2。
网络交易平台和网络服务提供者有很多相似性，侵犯商标权和侵犯著作权在避风港原则的适用上也有很大的一致性，下文将阐述将避风港原则适用于网络交易平台商标侵权的原因和可行性分析。
一、适用避风港原则的原因（一）促进网络交易平台发展的需要网络交易平台在互联网经济的发展中起到了至关重要的作用，它的出现使消费者以更便捷的方式更低廉的价格获得商品和服务，也使生产经营者降低成本，刺激了经济社会的多样化发展。
虽然目前网络交易平台上存在许多商标侵权行为，但是网络交易平台提供者在市场经济环境下提供的正向效应更为明显，为了保障其发展，不应该要求承担过重的责任，如果不为其提供一个“避风港”，明确一些免责的事由与条件，即限制了网络交易平台的发展空间，也是有损法律的公平的。
（二）相关法律制度的缺失与不合理目前在我国对网络交易平台提供者的管理还处于一种混乱状态，迄今为止，还没有一部关于网络服务提供者的系统完善的立法，现有的一些法律制度也有不合理之处。
例如，工商行政管理总局在20xx年公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中规定了较高的电子商务平台提供者的义务，包括对其网络用户身份进行审查；建立对网络用户的监控检查制度，发现违法违例情况应当向相关国家机关报告并采取措施；要采取必要手段保护商标权、企业名称权；在权利人通知平台上有侵权行为时要采取必要措施等。
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开放平台适用“避风港原则”的限制与例外
随着搜狐、新浪、腾讯、淘宝等纷纷推出了各自的开放平台，开放平台已经成为互联网领域的普遍现象，但在知识产权领域对其相关责任的讨论仍然方兴未艾，尤其是对其是否可以适用“避风港原则”以及适用规则的讨论更是如此。
避风港原则一般适用规则
避风港原则，简单地说，就是“通知+删除”的规则。
具体而言，是指网络服务提供者在接收到权利人有效的证明侵权的通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施又及时消除侵权后果的，不承担法律责任。
互联网经营者根据其是否直接提供内容可以分为网络服务提供者(ISP)和网络内容提供者(ICP)二类。
根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，后者直接提供作品、表演、录音录像制品等信息，前者提供的服务包括网络接入或传输服务、缓存服务、信息存储空间服务和搜索、链接服务四类。
在避风港原则适用的一般规则上，除了我们所熟知的权利人提供有效的通知和网络服务提供者及时删除外，还应当注意两点：一是避风港原则首先针对的对象是网络服务提供者，而非网络内容提供者;二是避风港原则要求网络服务提供者承担一定的注意义务。
网络内容提供者(ISP)不能适用避风港原则
一般认为，开放平台是指平台运营商通过开放接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装该接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得新应用可以在这一平台上运行的服务。
根据这一理解，开放平台提供的主要是网络服务，而非直接提供内容。
故在法律上，开放平台一般可定性为网络服务提供者(ISP)，而非网络内容提供者(ICP)。
但这一定性并非绝对的。
在司法实践中，证据为王。
根据谁主张谁举证的原则，原告仅需提供初步证据证明被告提供了内容，就完成了举证责任。
被告如果不认可，认为其仅提供网络服务，则应当由被告承担举证责任。
中国大百科全书有限公司诉苹果公司App Store侵犯著作权案就属于这种情况。
苹果公司未提交相关协议以及开发商信息，法院根据举证规则认定涉案的应用程序“《中国百科全书》”系苹果公司自行开发。
苹果公司未经权利人许可，自行开发并在“App Store”上提供涉案应用程序的付费下载服务，侵害了大百科全书公司的信息网络传播权，应承担相应法律责任。
该案中，法院依据证据规则，认为开放平台运营商并非网络服务提供者(ISP)，故不能适用避风港原则。
网络服务提供者(ISP)负有较高注意义务时不能适用避风港原则
权利与义务是对等的。
由于开放平台工具性比较强，一般网络服务提供者所负的注意义务比较低，可以适用避风港原则，但根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，如果其从第三方提
供内容信息的行为中直接获得了经济利益，则应负较高的注意义务，如针对特定内容投放广告并获取收益或者获取了其他特定的经济利益。
开放平台根据经营模式的不同，可以分为营利性和非营利性两种。
在营利性的经营模式之下，平台服务商可以直接获得经济收益，同时也需要第三方开发者提供真实身份，在这种情况下，开放平台运营商也必要也有能力尽较高的注意义务。
只有承担与其权利对等的义务，开放平台运营商才可以适用避风港原则。
在麦家起诉苹果公司App Store一案中，麦家认为苹果公司未经其许可，通过自行上传或与开发者分工合作等方式，将其享有著作权的涉案作品上传到苹果应用商店(App Store)中，并通过该商店向社会公众提供下载阅读，获取经济利益。
麦家认为苹果公司的上述行为侵害了涉案作品的信息网络传播权。
法院认为，苹果公司作为网络开放平台应用程序商店App store的运营者，对该平台具有很强的控制力和管理能力，其通过该平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取了直接经济利益，故对于该平台提供下载的应用程序，应负有较高的注意义务。
而苹果公司在可以明显感知涉案应用程序为应用程序开发商未经权利人许可而提供，仍未采取合理措施，故苹果公司并未尽到上述注意义务，因此苹果公司对于开发商上传涉案侵权应用程序构成应知，具有主观过错，侵犯了原告麦家对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的法律责任。
可见，开放平台运营商即使符合ISP的身份，也并非当然可以适用避风港原则。
在互联网环境下，侵犯著作权风险无处不在。
作为开放平台，并不会因为其仅仅是“平台”而可以获得著作权法上的当然豁免。
开放平台运营商应当认真审核第三方开发者资质和相关知识产权证明，在法治的轨道上，稳步驶入“避风港”。
文/海淀法院民五庭吴园妹
资料来源网络。