关于《劳务派遣协议》的法律意见书中文版

关于《劳务派遣协议》的

法律意见书

致：Normet International Ltd .

承蒙贵司的信任，委托本所律师代为审核贵司拟签订的《劳务派遣协议》。本所律师接受委托后，与贵司赵霞女士多次核实《劳务派遣协议》有关的背景事实，并反复审阅了贵司提供的《劳务派遣协议》，然后在参照中国现行的与此有关的法律、法规及政策性文件基础上，出具本法律意见书。

一、根据赵霞女士的陈述，贵司本次聘用的员工是负责北京地区的销售经理,本所律师认为，贵司应重新考虑是否决定使用劳务派遣这种用工方式，特别是贵司营业执照办理完毕后。

1、采用劳务派遣这种方式招用公司管理人员与现行中国法律相冲突。

2008年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十六条的规定：“劳务派遣只适用于临时性、辅助性、替代性工作岗位。”对于如何理解“临时性、辅助性和替代性”，目前官方及权威人士的解释是：

临时性岗位：是指用工时间不超过六个月的岗位；

辅助性的岗位：是指在用人单位属于非主营业务的岗位；

替代性的岗位：是指这个岗位上原来已经有劳动者在那儿工作，但因为某种原因，这个劳动者暂时不能继续在岗位上工作，而重新用别的劳动者来临时替

代。

虽然正式的法规及权威性的法律文件尚未出台，但仅从字面上来理解，属于公司核心岗位的管理人员显然不属于“临时性、辅助性和替代性”岗位。

因此，《劳务派遣协议》中关于派遣期限的许多条款因不符合中国法律而失去意义。

2、贵司营业执照办理完毕后，是否可以考虑直接招用管理人员并与之签订劳动合同。

《劳动合同法》实施后，象北京外企人力资源服务有限公司这样的劳务派遣公司的经营成本加大，为了生存和发展，必然会将相关成本转嫁给象贵司这样的实际用工单位。比如《劳动合同法》中规定的很多补偿及相关福利待遇等，这样一来，象贵司这样的实际用工单位的用工成本并不能降低，加之，采用劳务派遣这种用工方式除了正常的用工成本外，还要给派遣单位支付服务费。

因此，律师认为，贵司也许可以直接招用员工，并与之签订劳动合同，而无需经过象北京外企人力资源服务有限公司这样的劳务派遣公司派遣。

事实上，《劳动合同法》实施后，许多外企公司开始放弃劳务派遣这种惯用的用工方式，改为直接与员工签订劳动合同，如肯德基等。

二、如果贵司认为，劳务派遣方式将不作为贵司在中国大陆的主要用工方式，那么，关于贵司在上海贸易公司营业执照办理完毕前如何过渡的建议。

1、先暂时与北京外企人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议。

但建议派遣期不要超过6个月，并约定上海贸易公司成立后如何处理等事宜。

如无法与北京外企人力资源服务有限公司就派遣期限达成一致，则建议营业执照办理后，说服聘用员工与北京外企人力资源服务有限公司提前解除《劳动合同》，这在法律上是允许的，只要员工提前30天通知即可，然后贵司与北京外企人力资源服务有限公司解除《劳务派遣协议》，此种情况下，贵司再与这名员工直接签订《劳动合同》。

当然，如果三方能够协商一致，解决起来就更容易了。总之，届时，只要能够说服派遣员工，贵司的目的就很容易实现。

2、也可采用变通的方式，待营业执照办理后，再签订劳动合同。

如委托合同，即贵司委托该名员工在北京从事相关工作，等上海贸易公司成立后，再与之签订正式劳动合同。考虑到该名员工的利益，贵司可以考虑委托费用（实际上就是工资）采用每周结算一次的做法，员工的保险等事宜可以由该名员工自行交纳或是由以前就职的单位代行交纳等变通方式或是在营业执照办理后再由贵司补交等。值得注意的是，这应该与该名员工协商，并最终征得他的同意。当然，如果财务手续无法完善，则另当别论。这样做在法律上并不是没有瑕疵，但可能是最直接、成本最低的一种选择。

三、如果贵司最终决定与北京外企人力资源服务有限公司签订《劳务派遣协议》，那么，本所律师有如下几点建议。

1、下列关于派遣期限的条款贵司应特别重视。

基于前述诸多原因，贵司仅是为了过渡，才与劳务派遣公司签订协议。因此，关于派遣协议的期限建议控制在6个月以内，因此，如下条款应引起重视。

第1页第1条合同期限应不超过6个月。

第3页3.2 3.3

第8页 4.13 与法律冲突,与贵司签订《劳务派遣协议》目的不符，应引起高度重视。

2、劳务派遣单位在约定了下述条款的前提下，其收取的服务费用应大大降低，因为，派遣单位将用工风险几乎全部转嫁给了贵司。

例如：第4页3.11, 3.12, 3.14

第5-6页 4.4.1-4.4.5

第6页 4.6.2, 4.6.3, 4.7.3, 4.7.4,

第8页 4.7.8-10

第11页13 ,14

3、下列条款明显在中国法律以外加重了贵司的责任,对贵司有失公平,建议签订时删除。

（1）第4页3.7 “并达到被解聘的程度”

（2）第4页3.14 应参照《劳动合同法》第46条第五项的规定，在最后的位置加上“用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外”

（3）第5页4.3 第二句：“非因乙方原因而导致乙方……确定的日期为准。”加重了甲方，即贵司的责任，建议参照《劳动合同法》58条精神修改为“非因乙方原因而导致乙方不能按照甲方要求的派遣起止日期派遣员工的，该员工的派遣起止日期以员工实际被派遣日期为准”。

（4）第5页4.4 律师认为前述条款明显在中国法律的基础上加重贵司的责任。实际上,4.4中所列五种情况依据《劳动合同法》第三十九条是可以解除或

终止合同的。因此，律师建议修改为：（四）存在下列情形时，甲方不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定与员工终止或解除聘用关系，亦不得将员工退回乙方，但员工违反《劳动合同法》第三十九条的规定的六种情形除外。

……

（5）第10页11条

律师建议将“乙方认定的”删去，以减轻贵司的风险。

4、律师建议在相应位置增加如下内容，以维护贵司的合法利益。

（1）在第二章甲方的权利与义务中增加如下内容：

经派遣员工同意，甲方有权将派遣员工转为本单位正式员工，但须提前30日通知甲方。派遣员工转为正式员工后，甲方与乙方签订的《劳务派遣协议》自动解除。

（2）在第三章乙方的权利与义务中增加如下内容：

A：乙方与劳务人员签订劳动合同，并负责劳务人员的工资发放、社保缴纳、计划生育管理、工伤事故处理和劳动争议处理等相关事务的日常管理与协调；

B：乙方负责劳务人员的工伤申报及认定、鉴定、赔付等有关工伤事项的善后处理；

C：乙方负责劳务人员上岗前的计生证件查验审核工作，并负责劳务人员计划生育管理，承担违反计划生育责任；

（3）在第五章违约责任中增加如下内容：

A：乙方派遣的员工违反甲方的规章制度，给甲方造成损失的，乙方应当承担违约责任，赔偿因此给甲方造成的损失，乙方对甲方承担违约责任后，可以向员工追偿”。