第十三章第二审程序

D.在一审中应当回避的人员没有回避
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四、第二审程序中的和解与调解
（一）二审中的和解： 1.当事人在二审中达成和解协议的，（1）当事 人可以请求法院制作调解书；（2）当事人也可以申 请撤诉。
2.比较：在第二审程序中达成调解协议的都应 制作调解书。调解书送达后，原审法院的判决就 “视为”撤销，所以二审的调解书中不用写明撤销 原审判决。
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三、第二审裁判的效力
我国实行两审终审制。第二审法院即终审法 院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力 主要体现在以下三个方面： 1．不得对裁判再行上诉。 2．不得就同一诉讼标的，以同一事实和理 由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的 离婚案件以及判决维持收养关系的案件、调解维 持收养关系的案件除外。 3．具有强制执行的效力。
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（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分 担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的 同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉 讼地位列明；
（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼 人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其 他当事人均为被上诉人。
总结：谁对一审判决有意见，就是上诉人； 对谁有意见，即对与谁之间的权利义务划分有意 见，谁就是被上诉人；其他人按照原审诉讼地位 列名。
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80.二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判 决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法 是正确的？（2010年，多选） A.为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判 B.二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的 裁定撤销原判决发回重审 C.甲应列为本案的有独立请求权第三人 D.甲应是本案的共同原告
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(二)提起上诉的程序 提起上诉的，原则上应向原审法院提交上诉 状，同时也允许当事人直接向二审法院提起上诉。 当事人直接向二审法院提出上诉状的，二审 法院应在5日内将上诉状移交原审法院。 提起上诉的，都应按对方当事人或者诉讼代 表人的人数提出诉状副本。
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二、上诉审对案件审理的方式
（一）二审法院审理上诉案件，应当由审判员组 成合议庭进行审理，不能采用独任制，也不能有陪 审员参加合议庭。
（二）二审法院审理上诉案件，原则上应开庭审 理；经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清 楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行 判决、裁定。 注意：迳行裁判的程序为：经过阅卷和调查， 询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以不开庭， 直接作出判决或者裁定。
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典型例题二（06，单选）
39.甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并 提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关 于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的？ A.应当将双方的请求合并审理一并作出判决 B.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发 回重审 C.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对 赔偿损失的请求发回重审 D.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告 知乙对赔偿损失的请求另行起诉
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第 3节
上诉案件的裁判
一、对一审裁定的处理
对 一 审 裁 定 的 裁 定
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一律使用裁定 撤 销 原 裁 定 的 同 时
对不服第一审法院裁定 的上诉案件
指令第一审法院立 不予受理裁定裁定有错 案受理 误
指令第一审法院进 行审理
驳回起诉裁定有错误
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（四）撤销原判，发回重审。 1.原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清， 证据不足的案件，二审法院可以发回重审。 2.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的， 必须发回重审： （1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的； （2）未经开庭审理而作出判决的； （3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而 缺席判决的； （4）其他严重违反法定程序的。【小结】
2．上诉的形式要件：
(1)上诉人和被上诉人
凡是在第一审程序中具有实体权利的当事人
都可能成为上诉人或被上诉人：
原告和被告 共同诉讼人 诉讼代表人 有独立请求权的第三人 一审法院的判决认定其承担责任的无独立请 求权的第三人。
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(2)上诉期间。不服判决的上诉期间为15日，不服 裁定的上诉期间为10日，从裁判送达之日起计算。 (3)上诉状。上诉时，必须递交书面上诉状。 上诉状应写明以下内容： 第一，当事人的姓名。 第二，原审法院的名称、案件的编号和案由。 第三，上诉的请求和理由。
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典型例题 43.甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关 系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵 害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿 精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿 1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书 面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己 各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审 法院如何确定当事人的地位？（07，单选） A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审 原告 B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人 C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审 被告 D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人
(二)诉讼案卷和证据的报送
原审法院收到上诉状和答辩状后，应当在5日内连同全 部案卷和证据，报送二审法院。
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三、上诉的撤回 （一）第二审法院判决宣告前，上诉人可以申 请撤回上诉。是否准许，由第二审法院裁定。 （二）经审查认为一审判决确有错误，或者双 方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益 及他人合法权益的，不应准许。 （三）二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的， 诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即 告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。 注意：撤回上诉后，不论上诉期是否已过，一 审判决均发生法律效力，当事人不得再行上诉。
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典型例题一
42.甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不 服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。 本案诉讼程序应当如何进行？（06，单选） A.对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解， 调解不成的，发回重审 B.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行 调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重 审 C.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行 调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理 D.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决
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四、第二审法院的审理期限 第二审法院审理不服判决的上诉案件，应 当在第二审法院立案之日起3个月内审结。有特 殊情况需要延长的报请本院院长批准。 第二审法院审理不服裁定的上诉案件，应当 在第二审法院立案之日起30日内作出终审裁定， 没有特殊情况延长的规定。
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二、上诉的受理（了解）
(一)诉讼文书的接收与送达
原审法院收到当事人的上诉状及其副本后，应当在5日 内将上诉状副本送达对方当事人。 对方当事人收到上诉状副本后，应在15日内提出答辩状。 被上诉人提交答辩状的，法院应当在收到答辩状之日起 5日内将答辩状副本送达上诉人。提交答辩状是当事人的一 项诉讼权利，放弃提交答辩状的，不影响其在审理过程中 答辩。
二、对一审判决的裁判
（一）裁定撤销原判，驳回起诉 情形：该案依法不应由法院受理 。 （二）判决驳回上诉，维持原判决 情形：原判认定事实清楚，适用法律正确的。 （三）依法改判 情形： 1.原判决适用法律错误的； 2.原判决认定事实错误，或者认定事实不清， 证据不足。
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第十三章
第二审程序
本章核心知识点： 1.如何列二审当事人 2.上诉审对案件审理的方式 3.第二审程序中的和解与调解 4.上诉案件的裁判
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本章内容提示
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上诉的提起与受理 上诉案件的审理 上诉案件的裁判
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民事诉讼程序
民事审判程序 民事争议案件 的审判程序 第一审程序
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第2节 上诉案件的审理 一、二审法院对上诉案件的审理范围 （一）二审法院的审理范围原则上限于上诉请求 的范围。第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适 用法律进行审查，我国的第二审既是事实审，又是法 律审。 （二）二审法院的审理范围的三个例外： 1.违反法律禁止性规定； 2.侵害社会公共利益； 3.侵害他人利益的。 （三）被上诉人在答辩中要求变更或补充一审判 决内容的，第二审法院可以不予审查。
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（二）二审中的调解 1.调解不成的，应当及时判决
法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解达 成协议的，调解书送达后，原审法院的判决即视为撤 销；调解不成的，应及时判决。
2.调解不成的，裁定发回重审 （1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原 审法院未作审理、判决的，第二审法院可以调解，调 解不成的，发回重审。
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（2）可以上诉的裁定：
不予受理的裁定；
对管辖权有异议的裁定；
驳回起诉裁定； 驳回破产申请的裁定。 （3）不得上诉的裁判： 最高人民法院所作的一审判决、裁定； 适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企 业法人破产还债程序审理的案件；
确认婚姻效力的案件。
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（三）如何列二审当事人 1、共同上诉 双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉 人。 注意：这种情况下，没有被上诉人。 2、必要共同诉讼中部分共同诉讼人上诉 （1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务 分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对 方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依 原审诉讼地位列明；
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（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼， 第二审法院可以调解，调解不成的，发回重审。 发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 （3）一审判决不准离婚的案件，第二审法院认为 应当判决离婚的，可以与子女抚养、财产问题一 并调解，调解不成的，发回重审。 3.调解不成的，告知另行起诉 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼 请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以就 新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的， 告知当事人另行起诉。 【小结】见表格
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典型例题 71.对下列哪些案件，二审人民法院可以采取 书面审理方式运行作出判决？（02，多选）
A.被告在一审中提出了管辖权异议，一审法院 驳回了被告的异议，被告不服提起上诉 B.二审法院对原告上诉请求审查后认为原告的 请求明显不成立 C.被告在上诉时提交了其刚刚找到的合同原件
民事执行程序 民事非争议案件 的审判程序 特别程序
普通程序
督促程序
简易程序
公示催告程序
第二审程序
再审程序
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破产程序
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第 1节
上诉的提起与受理
一、第二审程序的概念 第二审程序，是指由于民事诉讼的当事人不服 地方各级法院生效的第一审裁判而在法定期间内向 上一级法院提起上诉而引起的诉讼程序。 二、上诉的提起 (一)提起上诉的条件 1．上诉的实质要件：哪些裁判可以上诉。 （1）可以上诉的判决： ①地方各级法院适用普通程序和简易程序审理后 作出的第一审判决； ②第二审法院发回重审后的判决； ③按照第一审程序对案件再审作出判决。
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（三）第二审法院可以迳行裁判的情况：
1.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出 裁定的案件；
2.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件； 3.原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案 件；
注意：这时可以直接作出新判决。
4.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决， 需要发回重审的案件； 注意：这时应当直接作出裁定，发回重审。