论合同法中的预期违约制度

论合同法中的预期违约制度

孙道萃

一、预期违约制度的一般理论

预期违约滥觞于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。其价值在于使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失，是合同法中重要的制度。

预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备，该法典第2610条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。《联合国国际货物销售合同公约》第71条也采纳了预期违约的概念。我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

预期违约(又称先期违约)，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。具体而言：1、明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告知将不再履行合同。因此，明示预期违约的构成要件是：第一，违约方必须明确告知对方在履行期限到来之后将不履行合同义务;第二，没有正当的理由，如第三人原因，如果违约方有正当的理由，则不构成明示预期违约，

如不可抗力。2、默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。因此，默示预期违约的构成要件只有一个，即在履行期限到来之前，有客观事实表明债务人不履行或不能履行合同义务。比如，债务人以自己的行为表明不履行合同，或者债务人的经营状况严重恶化，丧失商业信誉等。

明示预期违约和默示预期违约有明显的区别，这种区别表现在以下三个方面：1、违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的;而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。2、违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，违约者的主观状态只能是故意;默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。3、补救措施不同。明示预期违约发生后，受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求其赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施以保护自己的利益。

预期违约的特点包括： 1、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质

上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”，在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权。 3、预期违约的救济方式不同于实际违约，不包括实际履行。4、预期违约包括明示毁约与默示毁约，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。5、预期违约的理论基石是诚实信用原则。合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人不利后果。6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。

此外，我国《合同法》还规定了预期违约的补救措施。主要有：1、解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”2、接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”3、中止履行。《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”总之，我国《合同法》已经形成了较为成熟的预期违约制度。

二、我国合同法中预期违约制度的不足和完善

《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任”。相较于以往的《经济合同法》在预期违约

方面的空白而言，合同法的规定显然是一大进步，但它和英美法中的预期违约制度不同，在立法上存在缺陷，增加了司法实践中预期违约行为的认定困难，有待于完善。详言之：

1、预期违约制度的适用范围。合同法第九十四条第(二)项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。因此，判断是否构成默示预期违约;既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第(二)项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。

针对这种情况有学者提出应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。⑸其实，这样一来也就造成不安抗辩权适用上的混乱，不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。但是，《合同法》在合同履行中规定的不安抗辩权与它在违约责任中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。因为“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”如果视