论意思自治

论意思自治
一、引言
意思自治是民法的”基本思想”,是民法最为重要的价值理念。

意思自治原则贯彻于民事活动的全过程，它通过内在机制来实现人的自我决定、自我选择和自我负责，使私的生活关系中的个人能够自主发展生活关系，完善人格。

其内在机制表现为法律行为，并通过法律行为达成主体性的塑造，为市场经济、民主政治提供条件。

意思自治原则是保障市民社会意思自由的私法之源,法律行为的成立与生效犹如珠联璧合,形成法律行为制度的双重结构,共同维护
和延续着意思自治的民法圣火。

二、意思自治原则的词源考察
从构词上来说，意思自治原则可分解为意思+自治＋原则。

笔者先分析”原则”。

在拉丁语（principium）中，其语义是”开始、起源、基础”。

⑴拉丁语的”principium”一词还有”原理、要素”等义；⑵在法律英语中，其包括如下含义：第一，法律的诸多规则或学说的根本真理，是其他法律规则或学说的基础或来源；第二，确定行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，除非有更明确的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。

⑶据此，不论在汉语中还是在外文中，原则一词的核心内涵是规则的基础、根本性标准或根本性准则，同时也是人们的行为准则。

笔者再分析”意思自治”中的”意思”，在现代英文中一般翻
译为”will”，”意思自治”中的”意思”，在拉丁语中表述
为”sententia”。

就汉语构词法来说，”意思自治”的表述方式不符合汉语的表达习惯，似乎意思是主语，这与”私法自治”、”私权自治”的表达方式存在类似的问题。

据此，意思自治中的”意思”，为意思表示中的意思，是行为人所要追求的、发生私法上法律效果的内心意图。

笔者最后分析”自治”一词，从辞源上讲，”自治”是多义词。

在汉文化谱系的相关语境中，”自”表述第一人称，表示”自己”，”本身”的意思。

”治”蕴含治理、管理、惩处等义项。

据此，”意思自治”中的”自治”，是自己为自己作主，自己管理自己的事务，从而自己为自己立法的意思。

通过对”意思自治原则”的词源考察，并基于学界对意思自治的不同认识，笔者认为，意思自治的最基本的含义是人基于自己的自由意志来自己管理自己事务。

而作为法的原则，则意味着行为人依据其自由意思去创设私法上权利、义务，从而发展、完善自己的人格。

三、法律行为的内涵分析
弗里德曼曾说过:”法典背后有强大的思想运动”⑷,法律行为制度自然也不例外，对这一制度的建立贡献至巨的是1896 年的《德国民法典》。

在此之前, 无论是作为”生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法, 还是作为”典型的资产阶级社会的法律”的《法国民法典》 , 均没有建立起可适用于一切表意行为的法律行
为制度。

德国民法理论与民事立法最有价值、最有特色的部分就是法律行为，它集德国学者抽象智慧之大成，正如英国法学家梅特兰（maitland）评价道”我以为从未有过如此丰富的一流智慧被投放到某种行为的立法研究上。

”⑸法律行为被赞誉为”大陆法系民法学中最辉煌的成就”。

⑹
笔者认为,以德国为代表的传统大陆法系对法律行为内涵的界定已经非常成熟，德国法学界的观点，法律行为是近代德国法学的”意思教义”倾向和体系化偏好的共同产儿⑺。

在德国法学界看来,法律行为首先与意思表示存在无法割裂的内在联系,在德国法学早期甚至将法律行为直接等同于意思表示。

比如法学大师萨维尼就认为,法律行为是指”行为人创设其意欲而从事的意思表示行为”⑻;德国民法典的起草者之一温德希特亦认为,法律行为是”旨在法律效力之创立的私的意思宣告”。

⑼只是到了后来才逐渐开始区分法律行为与意思表示,但是仍然强调意思表示作为法律行为核心要素的地位,这一点已经为大多数德国学者所接受。

接下来,德国学者又从法律行为的功能角度来阐述法律行为的内涵,指出法律行为是主体以引起私法上法律效果为目的的行为。

比如拉伦茨认为,法律行为是指”一个或者多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为,其目的是为了引起某种私法上的法律后果,使个人与个人之间的法律关系发生变更”。

⑽即法律行为是主体”专以为之”的行为。

我国大陆学术界的观点。

我国大陆学术界对于法律行为内涵的界定存在两大派系,其中一派承袭了以德国为代表的传统大陆法系的观点,如前所述。

另外一派则在采纳传统观点的基础上增加了合法性的内容,被称为”本质合法说”,认为”法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为”。

⑾我国1986年的《民法通则》及2002年的《民法(草案)》均是采纳的这一观点。

四、意思自治是法律行为的价值内核
在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护意思自治方面起到了积极作用，表现如下：
（一）法律行为依意思表示的内容而发生效力。

意思自治原则决定了法律行为须以意思表示为要素, 由此也决定了法律行为须以意思表示为效力要素。

法律行为之本质, 在于旨在引起法律效果之意思表示的实现, 在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。

⑿所以, 民法在确认法律行为的效力时, 即把意思表示真实作为法律行为的有效要件之一, 以保护当事人在交易中的意思自由不受不当干涉和妨碍。

法律行为的实质就是能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为。

这种意效的实质即自治的本质。

（二）法律行为对当事人须具有强制力。

按意思自治原则, 法
律之所以赋予法律行为效力, 原因”在于行为人于其意思表示亦欲如此之效力, 即法律以行为人在心中有一定之效力意思, 而以之表现于外部, 故容认其效力意思, 而与以其相当内容之法律效力。

”⒀由于法律行为是按当事人的意愿而发生法律后果的,由此发生的法律关系也是当事人自愿缔结的, 因而也就要求该法律关系对当事人具有法律强制力。

这一要求在合同法中体现得最为突出。

（三）法律行为效力具有相对性。

既然因法律行为而生的权利义务是当事人意志的产物, 则只有表达这种意志的人才能受该法律行为的约束, 也即该法律行为发生相对效力, 只能约束其当事人, 也只有其当事人才能承受由此产生的权利义务, 原则上不能为第三人创设权利或义务。

这一特性也突出地表现在合同成立所产生的法律效力上, 称为”合同的相对性”。

（四）法律行为的变更和解除须经当事人协商一致。

依照意思自治原则, 双方法律行为或多方法律行为须经当事人协商一致方可成立, 同理, 当法律行为有效成立后, 原则上任何机构和个人都无权对其内容进行变更或者将其废止, 其当事人也不能单方面进行变更和解除, 只有在当事人相互协商一致的情况下, 才能对法律行为予以变更或解除。

（五）对不符合有效要件的法律行为的分别处理,亦贯彻了意思自治的精神。

”法律的主要功能不是指导干预人民的行为, 而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。

”⒁这在本文第四章中会有
阐述，在此不赘述。

五、法律行为是实践意思自治的工具
法律行为制度如何充当意思自治之工具,如何发挥着工具之作用? 多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述,实有必要加以探讨。

法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具,其原因在于:法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的”法无明文禁止即
合法”的规则,为实现当事人意思自治奠定了制度的基础;法律行
为制度所构建的规范体系,为人们设立权利义务关系提供了行为模式,为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制;法律行为制度
所确立的行为当事人意思自治提供了补救之道。

（一）承认并强化行为的目的性
当事人之间的权利、义务在私法上可以通过两种方式予以控制。

一种是通过法律行为的方式，一种是通过事实行为的方式。

法律行为与事实行为调整方式的不同在于法律行为所具有的目的性，也就是通常所说的法律行为的目的是主动引起某种法律效果。

拉伦茨先生明确地指出，法律行为之所以产生法律效果，”首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果”。

”法律行为是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为”。

⒂而正是因为人的目的性，才能显现人的主动性，孕育主体意识。

（二）最大化确认行为自由
在意思自治原则之下，要求为具有意思能力的行为人提供更多的行为选择空间。

在行为构成要件的设计上，凡行为符合事实构成的基本要求，就尽量确认该行为在事实上成立。

如果不存在其他特别的价值目标的特定要求，则在法律效力上，成立即可生效。

如果一种行为在法律对意思表示最低限度的要求上尚不具备，法律行为根本无法构成，不发生拘束力的问题。

这是处理私法上以意思表示为核心要素的行为的基本的评判准则。

（三）导引行为自由实现的多种选择
通过法律行为的绝对无效、不定的无效、不定的生效、生效等多重效力状态的规范设计，为行为人提供多种选择，最大化地承认人的自由意志在塑造生活关系上的主动性。

六、结语
王利明教授在回答《中国律师》（1996年09期）记者对”民法典的内在精神是什么”的提问时说：”民法是私法，私法领域奉行的基本原理是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律体系，那它的内在精神就是私法自治”。

在我国制定民法典的过程中，仍然要重新认识并确立意思自治原则的地位，并将其贯彻到民法典的结构和体系中去。

意思自治原则是我们处理私法问题和设计私法规范的根本出发点和基础性准则。

不论在过去，还在将来，都是如此。

注释：
⑴参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社，2001年版，第53页。

⑵参见彭泰尧主编：《拉汉词典》，贵州人民出版社，1986年版，”principium”条。

⑶参见《布莱克法律辞典》，西方出版公司，1979年版，”原则”条。

⑷邱本：自由竞争与秩序调控[m ].，北京：中国政法大学出版社， 2001年版，第 134页。

⑸[德]茨威格特、h·克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年1月版，第273页。

⑹[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社，2004年1月版，第91页。

⑺张俊浩：民法学原理[m]，北京：中国政法大学出版社, 1991年版，第219－220页。

⑻王利明等：法律行为制度的若干问题探讨[j]，《中国法学》2003年第5期。

⑼王利明等. 民法新论[m ]. 北京:中国政法大学出版社, 1986年版，第360页。

⑽[德]卡尔·拉伦茨：德国民法通论[m ]，王小晔等译，法律出版社, 2003年版，第431页。

⑾柴发邦等：中华人民共和国民法基本问题[m ]，法律出版社, 1958年版，第73页。

⑿迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译：德国民法总论[ m] ，法律出版社, 2000年版，第143页。

⒀史尚宽：民法总论[ m]，台北：正大印务馆, 1980年版，第307页。

⒁苏永钦：《私法自治中的国家强制---从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,《中外法学》2001 年第1 期。

⒂[德]卡尔·拉伦茨：德国民法通论[m ]，王小晔等译，法律出版社, 2003年版，第428页。

作者简介：周红飞（1987-），宁波大学法学院2010级民商法专业研究生。