论受贿罪的未遂形态——以约定受贿金额未实际获取为视角

论受贿罪的未遂形态——以约定受贿金额未实际获取为视角
摘要：犯罪未遂是犯罪行为形态，对于未遂犯应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

受贿行为是复合行为，包括利用职务便利为他人谋取利益的行为和收受财物的行为，其中收受财物是受贿犯罪的关键行为。

收受财物应以实际获取为主要依据，财物类型不同实际获取的判断标准不同。

受贿罪的犯罪数额是其主要量刑依据，因此行为人与他人约定受贿金额，尚未实际获取财物的行为，应认定为受贿未遂。

以金钱为对价的受贿行为，存在部分行为既遂，部分行为未遂的区分，应当衡量是否在同一法定量刑幅度内考虑量刑。

关键词：受贿未遂实际获取量刑
案情简介：（２０１６）鄂０１０７刑初２５９号、判决书（２０１７）鄂０１刑终１５８号
被告人袁某经中国工商银行股份有限公司（国家出资企业）武汉武昌支行党委决定于２０１２年１月任该支行业务部副经理兼小企业营销中心主任（正科级），于同年９月任该支行业务二部经理，于２０１５年７月任该支行小企业金融业务部经理，主要负责国内贸易融资和小企业金融业务的管理。

被告人袁某在担任上述职务期间，利用负责贷款业务审核工作的职务便利，先后多次收受武汉中志建业有限公司法定代表人刘某、武汉华顿科技有限公司法定代表人陈某、武汉隆翔燃料有限
公司副总经理祁某、武汉启锐投资咨询有限公司实际控制人余某等人给予的贿赂款共计人民币７８．６０万元。

一审法院审理查明：在公诉机关指控的事实中，武汉启锐投资咨询有限公司实际控制人余某，为感谢袁某在武汉启悦投资咨询有限公司为新七建设集团有限公司进行融资服务过程中提供的帮助，承诺将其在融资服务中赚取利润的三分之一给予袁某，袁某表示同意，并约定将其应得的受贿款暂放在余某处。

截至２０１５年１２月，余某告知袁某其应得受贿款共计人民币５５万元。

期间，袁某先后３次从余某处收取回扣款共计人民币１５万元，剩余人民币４０万元委托余某个人替其保管至案发。

争议焦点及诉讼结果：
一审法院经开庭审理后认为：４０万元应当认定为犯罪未遂，于是判决被告人袁某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币２０万元。

公诉机关认为：一审法院认定行贿人余某替原审被告人袁某保管的人民币４０万元贿赂款系犯罪未遂错误，于是以一审判决适用法律不当为由，对本案提出抗诉。

二审法院经开庭审理后认为：本案认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

据此裁定驳回抗诉，维持原判。

本案争议各方对袁某的行为构成受贿罪没有异议，但是对袁某的行为是犯罪未遂还是犯罪既遂产生了较大争议。

一、受贿未遂是刑法规定的犯罪行为形态
（一）犯罪未遂在刑法中的规定
刑法规定的犯罪行为，由具体罪名的犯罪构成要件组成，一般来说，完成了刑法分则规定的犯罪行为全部构成要件的行为是犯罪既遂。

例如，行为人在“油茶”中投放“毒鼠强”杀害被害人，被害人因喝了“油茶”而中毒死亡的，成立故意杀人罪既遂。

但是并非所有的犯罪都会被完成，对没有完成犯罪，但是仍然对刑法所保护的法益具有紧迫侵害的行为，可以认定犯罪未遂，而给予处罚。

刑法第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

以前述故意杀人案为例：行为人投毒后，被害人被抢救过来而没有死亡的，成立故意杀人罪的未遂。

（二）当前受贿未遂的判决情况
笔者通过Ａｌｐｈａ裁判文书检索系统搜索发现，２００６年－２０２０年３月８日之间，全国含有“受贿未遂”关键词的裁判文书有１６９篇，特别在２０１２年以后呈大幅增长趋势（如图）。

典型案例包括［１］：
陕西省人大常委会原党组副书记、副主任魏民洲受贿案。

法院认定魏民洲在受贿犯罪中有人民币２０００万元属于受贿未遂。

原国家食品药品监督管理总局副局长吴浈受贿、滥用职权案。

法院认定，１９９６年至２０１８年，吴浈利用职务上的便利，为相关单位和个人在药品审批、子女就业等事项上提供帮助，直接或通过其亲属非法收受财物，共计折合人民币２１７１．１１０６万元，其中受贿１２２０万元系未遂。

吉林省纪委原副书记、省监委原副主任邱大明受贿、贪污案。

法院认定，邱大明受贿数额特别巨大，鉴于其对部分受贿财物在案发前未实际控制，属犯罪未遂。

江西省人民政府原副省长李贻煌受贿、贪污、挪用公款、国有企业人员滥用职权一案。

李贻煌受贿５１１９万余元，其中３５４６万余元系未遂。

二、受贿犯罪行为的分析
刑法第三百八十五条第一款规定的受贿罪是指：国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

受贿罪是复合行为，包括利用职务便利为他人谋取利益和收受财物两个行为。

（一）利用职务便利是受贿犯罪行为的重要条件
受贿罪中的职务便利是指，国家工作人员主管、管理、承办某项公共事务的权力。

利用职务便利不是一个单独的行为，是收受他人财物和为他人谋取利益的限制条件。

对于没有利用职务便利而收受了他人财物的行为，不能认定为刑法第三百八十五条规定的受贿罪。

例如，慕某受贿案（判决书号（２０１６）皖１６刑终３１２号）：２０１２年至２０１３年期间，被告人慕某帮助巨星公司、金禾公司销售配化肥，收受两个公司负责人现金好处费，一审法院判决：慕某构成受贿罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币十二万元。

二审法院审理查明：慕某于２０１２年２月调任临湖水利管理中心站站长，不再担任高公镇农综站站长，其已经不具备在涡阳县高公镇农综站负责的“小麦高产攻关示范活动”中利用职务便利为他人谋取利益的条件，其在该项目中收受巨星公司刘某、金禾公司贾某３４９３４．５元现金的行为，不应认定为受贿，二审法院对慕某宣告无罪。

（二）为他人谋取利益仅是受贿犯罪的部分行为
司法解释规定［２］：关于“为他人谋取利益”的认定并不需要具有实际谋取利益行为，只要是明知他人有具体请托，承诺为他人谋取利益，就视为完成受贿犯罪谋取利益的行为。

为他人谋取利益的行为方式有：（１）实际或者承诺为他人谋取利益的行为；（２）明知他人有具体请托事项的行为；（３）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的行为；（４）国家工作人员索取、收受具有上下级关系的
下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的行为等。

（三）收受财物的行为以“实际获取财物”为判断依据
刑法对于侵犯财产罪的认定，是以“控制说”为主流观点，该说认为：侵犯财产罪既遂或未遂的认定，应以行为人是否实际控制、占有财物为标准。

所谓“控制”，并非指财物一定就在行为人手里，而是指行为人事实上支配该项财物［３］。

根据相关司法解释规定［４］，笔者认为，受贿罪属于交易型犯罪，其认定受贿罪中对财物的占有与控制应以“实际获取”为依据。

获取包括本人获取、指示第三人获取，但并不包括由行贿人保管的情形。

针对不同的财物，“实际获取”的判断依据不同：
１．以干股（指未实际出资而获得的股份）为对象的收受行为，以股权转让登记为依据；没有登记的，以能够证明股份发生了实际转让的证据为依据，股份未实际转让的，以实际获利的股份分红为依据。

２．以合作投资为名义的收受行为，以没有实际出资和参与管理、经营而获取的“利润”为依据。

换句话说，如果行、受贿双方，存在实际出资、参与管理、经营等行为的，不宜直接将利润认定为受贿数额，获取利润也不应认定为受贿犯罪的收受行为。

３．以委托理财为名义的收受行为，以未实际出资而获取的“收益”，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益为依据。

４．以给特定关系人安排工作为名义的收受行为，以特定关系人不实际工作却获取的所谓“薪酬”为依据。

这里主要强调的是，特定关系人不实际工作，也就是常说的“吃空饷”，对于参加了实际工作，但是“三天打鱼，两天晒网”而获取薪酬的，不宜直接认定为受贿犯罪的收受行为。

５．对于以借用方式收受请托人房屋、汽车等物品的情形，则以实际为受贿人占用为依据。

（四）收受财物行为和为他人谋取利益行为可以分开实施
司法解释规定［５］：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

如若未进行收受财物的相关约定，则不宜认定为受贿犯罪。

例如周某受贿案（判决书号（２００５）武刑二初字第２１号）起诉书指控：２０００年底的一天，周某在九江市遇见张某，张某为感谢周某在修水工行工作期间给予的支持，送给周某５０００元钱。

被告人周某通过将修水工行东风储蓄所装横工程及修水工行办公楼走廊铝合金窗工程发包给徐某，收受徐某送给现金８０００元。

法院认为这在两笔事实中，被告人周某已调离修水，且张某请求周某办理承兑业务时，未约定在周离职后给周某财物；另周某在徐某承接工程中照顾徐某的证据不足，不能确认周某为徐某谋利，且徐某是在工程完工后送钱给周某，故不能认定为周某受贿。

（五）约定受贿数额由行贿人保管的行为属于受贿未遂
受贿罪的本质是“权钱交易”，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性。

约定受贿数额并为他人谋取利益的行为，属于受贿罪复合行为的一部分，已经侵犯了受贿罪保护的法益，具有紧迫的社会危害性，应当视为着手实施犯罪，但因尚未利用职务便利实际获取财物，本人也没有对财物形成实际的控制和支配，因此并未完成“权钱交易”，应认定为犯罪未遂。

由于金钱的使用是可以拆分的，实践中会产生部分受贿行为属于既遂状态，部分受贿行为属于未遂状态的情况。

三、受贿未遂的裁判理由梳理
（一）没有实际获取财物的行为应认定为受贿未遂
孙某受贿案（判决书号（２０１７）皖０２０７刑初２３０号）法院认为：关于被告人孙某收受吴某１５００万元犯罪事实中，被告人孙某已利用其职务便利为吴某谋取了利益，吴某与被告人孙某事后进行了约定，二次商定给钱的具体金额、方式和时间，应认定为已经着手实行犯罪，因纪委查处的意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。

笔者认为，从司法解释来看，无论是借用型受贿还是干股分红型受贿、房产受贿、汽车受贿，都要以实际获取或者占用财物为标准进行犯罪形态判断。

（二）合作做生意但尚未获取的利润应认定为受贿未遂
赵某受贿案（判决书号（２０１４）成刑初字第３２３号）：２０１０初，杨某某找到赵某，希望赵某帮忙承揽监理工程，赵某答应帮忙，
同时约定工程利润的６５％归赵某，并由杨某某暂时保管，赵某需要时向杨某某支取。

后赵某利用职务便利，帮助杨某某以四川建鑫工程监理有限公司的名义承揽了成都市公安局地下停车场、成都市技师学院二期学生公寓工程监理项目。

按约定，赵某应分得工程量利润２９万元，至案发，除杨某某替赵某支付其父的寿宴等费用外，尚余２２８４０１元在杨某某处。

２０１４年９月１日，杨某某向成都市纪委退缴赃款２２８４０１元。

法院认为，该笔２２８４０１元由于意志以外的原因案发时尚未实际占有，是犯罪未遂。

（三）虽然交付财产凭证，但实际需要行贿人提供条件才能获取财物的行为应认定为受贿未遂
刘某受贿罪案（判决书（２００９）临刑初字第１０号）：刘某收受田某开户名为田某女儿的存单，尚未获取存款而被立案。

法院认为，根据《中国建设银行常德市分行客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理实施细则》第七条规定“各级支行为自然人客户办理人民币单笔５万元以上或者外币等值１万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件”，被告人刘某收受银行定期存单后，因存单的户名是田某，且系大额存款，刘某如要支取该笔存款，必须要田某提供身份证件支持，而且这笔存款未能支取即已案发，故刘某虽然收受了他人赠送的定期存单，但由于意志以外的原因，在案发前尚未实际控制和占有该笔存款，是犯罪未遂。

（四）口头约定保管财物，但现金仍在他人账户的行为应认定受贿未遂
钟某受贿案（判决书（２０１７）桂０１０８刑初２６５号）：２０１３年，吴某因中标核磁共振成像系统采购，承诺给医院院长钟某３００万元，但因反腐形势严峻，钟某与吴某商量钱先放在吴某处保管，直至案发。

法院认为，在钟某的受贿数额中，３００万元受贿款因意志以外的原因未实际获得，是犯罪未遂。

（五）由行贿人退缴未送出的赃款的行为应当认定为受贿未遂
在袁某案例中，法院认为：袁某对４０万元没有实际控制权，实际占有、使用、处分人均系余某。

案发后，余某将人民币４０万元退给办案机关，系按照其个人意思的处分行为，袁某并不知情。

笔者认为，对于现金这样的种类物来说，更是需要兑现才能认定行为完成了“权钱交易”，而不能仅凭双方约定就认定犯罪行为已经完成。

（六）使用部分数额的行为只能认定部分行为既遂，其余部分应当认定为受贿未遂
在文章开头的袁某案件中，保管在余某处的现金是５５万，袁某虽然支配了其中１５万元，但法院认为，余某未实际为袁某保管此笔贿赂款。

双方虽口头约定人民币４０万元由行贿人余某保管，但事后余某却未将相关款项以开设存折、银行卡账户或单独现金存放等特定形式予以独立保管，４０万元人民币虽有“保管”之名，但无“保管”之实，因此对其中４０万认定为未遂，１５万认定为犯罪既遂。

（七）索贿行为也存在受贿未遂
在黄某受贿案中（判决书号（２０１２）漳刑终字第６号），被告人黄某要求并胁迫刘某兑现给予好处的承诺，双方达成书面协议，刘某被迫同意支付给被告人黄某人民币１１０万元，款项由该工程承建商张某代为支付。

２００６年春节前至２００７年３月间，被告人黄某先后四次通过张某向刘某收受人民币４１．５万元。

法院认为，被告人黄某已经着手实行受贿犯罪，其中人民币６８．５万元由于意志以外的原因而未得逞，对该部分可以比照既遂犯予以从轻处罚。

四、受贿未遂的量刑规则
（一）受贿数额是量刑幅度的依据
１．受贿数额是主刑幅度的依据。

根据刑法第三百八十三条和司法解释规定［６］，受贿数额在三万元以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役。

受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，依法判处三年以上十年以下有期徒刑；受贿数额在三百万元以上的，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

２．受贿数额是附加刑幅度的依据。

根据上述规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

（二）犯罪未遂的量刑规则
刑法第二十三条第二款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

也就是说，对于未遂犯的处理，通常比照既遂犯从轻减轻处罚，未遂犯的处罚通常要比既遂犯轻。

司法解释规定［７］：对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的５０％以下。

（三）部分行为既遂、部分行为未遂的量刑规则
参考诈骗罪司法解释规定［８］：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

值得注意的是，这里规定的是按照“既遂处罚”，而不是按照既遂定性，因此，对于上述达到与既遂同一量刑幅度的未遂行为，首先应当依法认定其未遂的犯罪形态，之后再按照既遂的幅度进行处罚。

如在王新明合同诈骗案中（判决书号（２０１３）一中刑终字第４１３４号），法院认为：王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为３０万元，根据相关解释和法律规定，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为７０万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，法定刑幅度也为三年以上十年以下，［９］根据前述司法解释规定，“达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。

最终，法院判处王新明有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。

因此，在受贿犯罪中应考虑根据两种受贿行为形态所涉及的犯罪数额，根据刑法分则关于受贿罪的量刑幅度的规定；刑法总则第二十三条第二款关于犯罪未遂可以从轻或者减轻处罚的规定，分别考察量刑幅度，然后再综合全案考虑。

综上，受贿罪的未遂形态在刑事案例中大量存在，是否认定受贿未遂关乎行为人的涉案数额，对量刑具有重要影响，是律师开展辩护工作的重要切入点；是检察机关、审判机关落实量刑建议和量刑规范制度的重要体现。

注释：
［１］《原食药监总局副局长受贿千万未遂，啥情况？》载于中央纪委国家监委网站２０１９－１１－１９发布，截止访问日期２０２０年３月８日。

［２］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１６〕９号）第十三条。

［３］王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社２００３年版，第１１００页。

［４］《最高人民法院、最高人民检察院关于印发＜关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》（法发〔２００７〕２２号）第二条至第四条
［５］最高人民法院、最高人民检察院《关于印发＜关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》（法发〔２００７〕２２号）第十条。

［６］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２０１６〕９号）第一条至第三条。

［７］最高人民法院关于《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔２０１７〕７号）第三条第２项。

［８］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２０１１〕７号）第六条。

［９］中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，法律出版社２０１４年版，第２０页。