法律发现与法律的确定性

法制在线 La w v ie w

法律发现与法律的确定性

刘 星

(厦门大学法学院 361005)

摘 要 法官在疑难案件时的难以预料性总会让人们对法律的确定性产生怀疑以至于否定。本文从法律发现的过程及其对法律确定性的影响做出一些粗浅的分析,认为,法律并不是完全确定的,只是一种有限的确定,但在法律发现的过程中,同过采取一些合理的规则,却可以尽量减少这种不确定性,让人们对法律的认识进一步明确。

关键词 法律发现;疑难案件;法律的确定性

一、法律发现的概念辨析

我国法学在近二十年取得了长足的发展,但法律发现的概念却很少被法学理论界使用,以至于目前,法律发现还缺乏一个比较统一的定义,人们也在不同的层面上使用它。郑永流先生详细归纳了以往的法学理解中,法律发现的不同含义:一是法律产生的方式;二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动;三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动;四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。无庸置疑,此四种含义也是在立法和司法两个方面使用的。

本文所指的法律发现也是从司法意义上使用的。然而,即便从司法意义上看,法律发现的含义仍有很大的争议。郑永流教授认为,法律应用过程不仅是法律发现,也不仅是法律适用,而是包括两者,法律发现与法律适用也不是上下位而是平行关系。按这样的观点,法律发现不是在制定法体系内的法律条文的直接适用,而是指在无直接可适用的法律的情况下,法官进行的法律漏洞的填补活动。这种观点,我们可以称之为狭义的法律发现含义。另一种观点并不将法律发现和法律适用完全地区分开来。典型的如陈金钊教授认为,司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分,它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中,法官应表达对法律的忠诚,并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律,乃是因为法律适用就是法律解释,没有法官对法律和事实的理解,就不可能有法律适用。依照法治原则,发现法律首先应从法律正式法源中去寻找,只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时,才在非正式法源中寻找可以接受的答案。这种观点把法律发现不限于对制定法的漏洞填补,而是包含了法律适用和利用非正式法源填补法律漏洞的两个方面。这种观点,我们可以将它称为广义的法律发现含义。在本文中,我们采用广义的法律发现的概念。

二、法律发现的过程

法律发现就是法官在法律与事实之间来回穿梭,不断试错,最终为个案的合理裁判找到令人信服的依据。在这一过程中,法官在面临简单案件和疑难案件时却要做出不同的处理。在简单案件中,案件事实比较清楚,法官可以在制定法中找到唯一确定的法规适用于案件。而在疑难案件中,情况比较复杂,要么是发现含义模糊、相互冲突,或直接找不到可以适用的法律,即出现法律漏洞。面临这些疑难案件,法官要处理的主要有一下几种情况:

首先,大多数情况下,法律规范的含义是比较确定的,但少数情况下, 构成法律规范、法律原则和法律结构的语词并不存在固定的或稳定的意义,这些语词仅是个人可以填充任何意义的 空容器 。如果人们愿意,便可用非中立的方式赋予其语言学上的任何内容 。如果法律的模糊性不能得以合理的解决,纠纷就不可能从法律的公正的意义上解决,在这种情况下,法治社会所期望的法秩序就难以

形成或者会不断地遭到破坏。从我国的司法实践看,法官对法律的 解释 主要通过四个途径:一是最高法院以规定或规则形式向全社会公布的 司法解释 ;二是最高法院针对高级法院的请示就个别法律规范的适用问题所作的答复;三是高级法院和中级法院通过制定 规范性文件 或针对个案的请示答复对法律问题所作的解释;四是普通法官在审理案件中根据自己的认识对法律问题所作的解释。

其次,在我国,由于多层次、多主体的立法体制,同一或不同层次的法律规范之间的冲突非常普遍。对于法律冲突的解决,我国 立法法 一方面规定了上位法优于下位法等可供法官直接利用的适用法律原则,但另一方面, 立法法 又规定了对法律冲突应送请有关机关裁决。法官们长期以来一直受着 立法法 这种自相矛盾的规定的困扰。

基于这些疑难案件的存在及法官在面临这些疑难案件时的应对方法,引起不少学者对法律确定性的反思、怀疑以至于否定。

三、法律发现与法律确定性间的联系

总体上说,法律是有确定性的,虽然只是一种有限度的确定性,而这种确定性非常有它的必要性。从法律发现的角度来说,法官在面临疑难案件而去寻找可以适用的法律的过程中,他可能会发现法律规则的冲突与含糊,仰或是法律漏洞,为了合理的解决案件,法官就会依靠自己的价值取向,利用一些解释规则,推理出或道德风俗习惯中创造出适用于判决案件的依据。这一过程正是滋生法律的不确定性的温床。然而,通过合理的采用法律发现,这种不确定性是可以得到尽量的限制的。

首先,法官在寻找法律的过程中并不是恣意的。一般来说,法官在寻找法律解决纠纷时,都会尽量先从国家制定的成文法中探寻,只有在找不到可以适用的法条时,法官才会将眼光转向那些非正式的法源。这是因为,想较于那些非正式的法源,成文法具有更高的权威性,法官在去突破它时会面临很大的压力,而且法官对现有的成文法也更为熟悉,只要它不会出现太大的合理性问题,法官肯定倾向于适用这些明确的成文法规。即使是面对一些成文法规中的冲突与混淆,需要法官去解释澄清其意义时,法官对这些规则的解释也受到一些解释规则的限制。

其次,法官在这些疑难案件中,每一次对法律的发现,都会进一步促进法律的确定性。法官每一次对疑难案件的解决,不论是成文法国家或判例法国家,都会有一定的指导意义。在判例法国家,先前解决疑难案件的判例让之后碰到类似问题的法官有了可以遵循的依据,不会去轻易去打破已出现的先例,做出其他的解释。而在成文法国家,虽没有遵循先例的制度,然而不可质疑的是,当某个疑难案件被某个法院解决时,此后,法院在碰到类似问题时,不可避免地会受到该案的影响与指导,除非其判决得太不合理。特别是在某些情况下,如在中国,当某些疑难案例被最高法院当作示范案例被公示时,更是直接发挥着判例法国家先例的作用。此外,法院对疑难案件的解决,也对当事人及社会公众对类似问题有了更明确的预期,消除了他们对相关法律的疑惑。

参考文献

[1][美]博登海默.法理学 法哲学及其方法[M].北京:中国政法大

学出版社,2004.

[2][英]哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社,2006.

[3]刘星.法律是什么[M].广州:广东旅游出版社,1997.

23