司法改革的理论论争及其启迪_杨建军

等等争论不一而足 。 那么 ， 司法改革的理论论争有哪些表现 ？ 我们该如何 从 学 术 的 角 度 看 待 司 法 改 革 的 种种理论论争 ？ 这些理论论争又能为推动我们新一轮的司法改革提供哪些启迪 ？
二、 中国司法现代转型以来关于司法改革的四种主要理论资源
司法制度的变革不仅涉及司法制度本身 ， 而且涉及与整个司法制度运行相关联的制度的衔接 ， 涉及支 配司法制度变革的价值选择 、 政治偏好和政治立场的确立 ， 还涉及支撑司法制度的理论主张和意识形态的 具有较大影响的理论资源主要为以下四种 ： 取舍 。 在中国司法制度现代转型的过程中 ， （ 一） 儒家的实质正义司法观 随着中国综合国力的提升 ， 中国人对于中华文明的自信大幅提升 ， 作为中国传统文 进入 ２ １ 世纪以来 ， 因而对儒家的司法主张进行重新审视尤为 必 要 。 中 国 的 传 统 法 律 奠 基 于 化的儒家文明也随之快速回流 ， 农本主义 、 道德至上 、 家族本位 ， 天道观与儒家的礼教传统 、 家族主义及诸子学说构成了中华法系的思想基 础 。 出于对秦朝苛法矫正的考量 ， 汉代以后 ， 儒家选择了以礼代法 。 儒 家 的 诸 多 思 潮 汇 总 到 司 法 功 能 上 ， 就形成了亲民 、 教化 、 息讼三位一体的中国传统司法的价值观 。 从司法裁 判 的 角 度 看 ， 儒家支配性理念的 ， 其实际上是一种 “ 德性伦理 ” 是一种以 “ 仁” 为核心的社会公平和正义 司法观又可被称为实质正义司法观 ，
法学理论界形成了 “ 技术论 ” 与“ 意识形态论 ”等 不 同 的 认 识 进 路 。 持 “ 技 术 论” 的学者将司法改革视作为 一项技术 ， 认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差 ， 如司法职业化造成了 照搬法条 、 脱离群众 ， 同时也由于司法改革不到位 、 行政权力干预过多 ， 监督体制不健全 ， 造 法官高高在上 、
⑦ 但是 ， 爱民如子的精神 。 从司 法 技 术 的 角 度 来 看 ， 缺 失 三 段 论 推 理 支 撑 的 司 法 决 策， 无 法 获 得 确 定 性。
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦
《 ， 《 参见张千帆 ： 回到司法改革的真问题 》 南风窗 》 ２ ０ ０ ９ 年第 ７ 期 。 《 ， 《 参见张千帆 ： 回到司法改革的真问题 》 南风窗 》 ２ ０ ０ ９ 年第 ７ 期 。 《 ， 《 参见蒙培元 ： 略谈儒家的正义观 》 孔子研究 》 ２ ０ １ １ 年第 １ 期 。 《 ， 《 （ 参见张晋藩 ： 中华法系研究新论 》 南京大学学报 》 哲学 · 人文科学 · 社会科学 ） ２ ０ ０ ７ 年第 １ 期 。 《 ， 《 参见张晋藩 ： 论中国古代司法文化中的人文精神 》 法商研究 》 ２ ０ １ ３ 年第 ５ 期 。 《 ， 《 参见张伟仁 ： 中国传统的司法与法学 》 现代法学 》 ２ ０ ０ ６ 年第 ５ 期 。 《 ， 《 参见范忠信 ： 中国传统司法的伦理属性及其影响 》 河南省政法管理干部学院学报 》 ２ ０ ０ ５ 年第 ３ 期 。
② 在此进程中 ， 自清末法律改革伊始 ， 中国司法就开始了现代化转型 。 如何为不断冲击自身体制的西
化法治理念和制度进行定位就成为 每 一 位 改 革 者 必 须 思 考 的 基 本 问 题 。 礼 教 派 主 张 坚 守 中 国 的 社 会 伦 理， 有选择地吸收西方的法律制度 ； 改良派则提出用西方的自由 、 平等 、 民权等政治法律思想变革中国的法
司法改革的理论论争及其启迪
杨 建 军
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摘要 ： 要解决中国司法改革中的问题 ， 就必须对各种司法改革理论进行合理定位 。 在中国司法制度现 儒家的实质正义司法观 、 中体西用论 、 西化论 、 国情论四种主张都曾产生较大的影响 。 改 代转型的过程中 ， 革开放之后 ， 体用之争相对淡化 ， 儒家的实质正义司法观经常显现出现代价 值 ， 而国情论与西化论之争则 。 具体来说 ， 对手 ” 改革开放以来司法改 革 的 各 种 理 论 论 争 主 要 体 成为司法改革理论交融与碰撞的主要 “ 特色道路与普遍价值之争 、 群众路线与精英职业化之争 、 体制内的司法 改 革 主 张 与 超 越 体 制 的 司 法 现为 ： 改革主张之争 、 实质正义与形式正义之争 。 理论是实践的先导 ， 司法改革的理论论争对新一轮的司法改革 具有启迪意义 。 司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合 ， 司法改革 必 须 立 足 国 情 但 又 不 能 故 步 应坚持渐进原则 ， 同时以复杂共识理论作为指导并需要与中国人的实质正义心理追求合理衔接 。 自封 ， 关键词 ： 司法改革 现代化 特色道路
③ 这一观念 ， 的原则 。 不仅对传统中国司法产生了很大的影响 ， 而且对以形式合理性为主要特征的现代司
法具有深远的影响 。 （ 儒家建立于等差秩序基础上的实质正义司法观 ， 主要是通过以下三种方式 完 成 的 ： 将道德植入法 １） ， ， 律的内核 。 儒家对法律与道德的基本认识是 “ 德主刑辅 ” 也可称之为 “ 德体法 用 ” 即 强 调 道 德 是 根 本， 法 出 礼 入 刑 等 制 度 安 排， 则使得礼法结合具有实施的可 律是促进道德实现 的 工 具 。 儒 家 关 于 礼 刑 结 合 、
④ 始自西周的 “ 、 能。 明德慎罚 ” 思想 和 儒 家 阐 发 的 “ 仁 政” 思 想， 促 进 了 司 法 维 护 亲 情 伦 理、 坚持“ 五 听” 限 ⑤ （） 制刑讯 、 矜恤老幼妇残 、 慎待死刑等一系列司法原则 、 制度和人文精神的发展 。 ２ 引礼入法 。 在法 典的 制定和解释过程中 ， 将儒家的基本精神和原则礼制规范引入法律 。 引礼入法 使 得 法 与 道 德 获 得 了 相 互 支
⑥ 儒家在追求司法实质正义的同时 ， 化” 取向也使得中国司法呈现出鲜明的 “ 伦理化 ” 的实质正义特征 。 较
为忽视形式正义 。 也就是说 ， 与传统司法伦理鲜明特色相伴随的是 ， 中国古代的司法判决不太讲究逻辑而 更为注重文学化的艺术和诗赋性 ， 在判词的表述中缺乏关于证据及其证明力等文字 ， 对判决理由也缺乏法 律意义的说明 。 其中的深层原因在于 ， 中国古代判决过分注重人情 、 情理 、 道德伦理 ， 注重展示的是父母官
） “ 、 “ 。“ 实现了德礼指导下的法 、 理、 情三统一 。（ 引经决狱 ” 原心论罪 ” 引经决狱 ” 即在法律 、 法规空缺 撑， ３ “ 的情况下 ， 引证儒家经义裁决案件 ； 原心论罪 ” 则是把人心 、 犯罪动机作为定罪量刑的主要标准 。 、 “ 中国传统司法依循了 “ 德治 ” 的司法传统 ， 对实质合理性具有特别偏好和追求 ， 司法的 “ 情理化 ” 人情
西北政法大学刑事法学院教授 、 法学博士 ） 基金项目 ： 国家社会科学基金一般项目 （ １ ０ Ｂ Ｆ Ｘ ０ ５ ０ 《 ， “ 参见公丕祥 ： 当代中国的司法改革 》 法律出版社 ２ 前言 ” 第２页。 ０ １ ２ 年版 ，
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法 商 研 究
总第 １ ２ ０ １ ５ 年第 ２ 期 （ ６ ６期）
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司法改革的理论论争及其启迪 司法判决体现人情化 、 民意化 、 世俗化的灵活操作模式 ， 固然能够契合儒家家族本位的伦理法取向 ， 可以使
①以 “ 得法律的生硬规定变得富有弹性 ， 补充法意的不足 ， 引经决狱 ” 等方式引 “ 礼” 的规范补充法条的不足
但“ 礼” 的差等规范与法的公平性 、 明确性 、 统一性之间难免产生剧烈 固然可以促使某种实质正义的实现 ， ， 冲突 。 此外 ， 为了追求实质正义 ， 民间不断盛行的青天思维 ， 则将纠纷的终极解决寄希望于 “ 御笔亲断 ” 这 成为儒家司法正义的基本精髓 ， 这一精髓 一社会思潮实质上严重解构了基层司法的权威 。 追求实质正义 ， “ 主要以观念形态存在于广大民众的心中 ， 并常常通过互联网等渠道表达出来 。 近年来 ， 李昌 发展到今天 ， 、 “ 奎案 ” 唐慧案 ” 等案件在审理的过程中 ， 法院严格依法办事的形式合理追求面临 广 大 民 众 种 种 非 理 性 的 从根源上来看 ， 即源自民众对实质正义的心理追求 。 普遍存在 的 实 质 合 理 性 社 会 心 理 ， 则始终 外在压力 ， 会成为当代中国司法运作不可或缺的组成要素而长期存在 。 而官方提出的关于 “ 法治与德治 ” 相结合的主 张， 也许会强化实质正义理念对于司法的影响 。 （ 二） 中体西用论
③ 而冯桂芬 、 ， 走“ 西方现代法律 ” 的模式 。 张之洞 、 谭嗣同等人则主张 “ 中体西用 ” 坚持中西文化可 律制度 ，
以会通 ， 强调西学与中国古圣先贤的文化遗存不仅不相冲突而且精义相通 ， 证 实 西 学 可 以 被 采 纳， 但同时 主张按照主次轻重评估中学与西学并 确 定 对 待 二 者 的 不 同 态 度 ， 主张对中西文化做“ 主” 与“ 辅” 的 定 位。 在“ 体用之争 ” 中， 中学主要指的是传 统 的 纲 常 伦 理 ， 而 西 学 主 要 指 的 是 自 然 科 学、 生 产 技 术 和 法 律 制 度。 “ 中体西用 ” 论者主张 ， 在中学和西学兼蓄并容的文化结构中 ， 在既有政治秩序 和 道 义 信 念 不 变 的 前 提 下 ， 在保持 “ 礼法 ” 文化的基础上 ， 必须坚守以儒家的纲常礼教来维护传统社会的世道 人 心 以 防 止 中 国 传 统 文 化解体 ， 在突出中学的主导地位时 ， 主 张 学 习 西 方 的 技 术、 政 治、 法 律， 完 善 现 行 法 制， 确认西学的辅助作
DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2015.02.002
一、 问题的提出
从国家层面来看 ， 改革开放初期即已同步铺开的司法改革工作 ， 实 际 上 已 持 续 开 展 了 数 十 年， 最高人 （ ） 人民法院第四个五年改革纲要 》 提出 民法院也先后发布过四个五年改革纲要 。 近期发布的 《 ２ ０ １ ４－２ ０ １ ８ 司法改革主要集中于八个方面的内容 ： 深化法院人事管理改革 ； 探索建立与行政区划适当分离的司法管辖 制度 ； 健全审判权力运行机制 ； 加大人权司法保障力度 ； 进一步深化司法 公 开 ； 明 确 四 级 法 院 职 能 定 位； 健 全司法行政事务保障机制 ； 推进涉法涉诉信访改革 。 而 ２ 中共中央 关 于 全 面 推 进 依 法 治 国 若 干 重 ０ １ ４年《 针对司法也提出了诸多制度创新和理论引导主张 ， 包括 ： 坚持法治的中国道路 ， 坚持党的领 大问题的决定 》 导， 汲取中华法律文化精华 ， 强化道德对法治文化的支撑 ， 引导法治源自文库伍向正规化 、 专业化 、 职业化发展 ， 保 障司法人员依法独立行使司法权 ， 强化司法责任制 ， 加强司法的人权保 障 ， 强 化 司 法 监 督 等。这 些 主 张 为 中国新一轮的司法改革进行了新的定位 。 不过 ， 从学理上看 ， 不少提法似 曾 相 识 ， 司法改革中仍然有很多 问题值得反复权衡和思考 。 应该看到 ， 自改革开放起开展的司法改革既推动了中国司法制度的恢复与重建 ， 也推动了司法从与计
① 总之 ， 成司法不独立 。 司法改革中存 在 的 问 题 都 是 由 技 术 性 因 素 造 成 的 。 而 持 “ 意识形态论” 的学者认
为， 社会的变革和人类的进步基本上都是在新的理念推动下出现的 ， 司法改革中存在的问题固然包括自身
② 的技术性选择不合理因素 ， 但更多的则是由 于 司 法 改 革 中 的 意 识 形 态 和 理 论 认 识 分 歧 过 大 所 造 成 的。
① 不过 实 践 也 表 明， 虽然改 划经济相适应的制度机制向与社会 主 义 市 场 经 济 相 适 应 的 制 度 机 制 的 转 型 。
革的具体措施已经出台了很多 ， 但是司法职业化以及司法的公正 、 廉洁 、 权 威 目 标 还 未 达 到； 审 判 机 关、 检 检察权的 权 力 没 有 得 到 充 分 保 障 ； 司法还不能完全按照自身的发展规律运 察机关依法独立行使审判权 、 作， 也不能有效回应社会的现实需求 ； 司法缺乏应有的权威 ， 还不能够得到社会的充分认同和尊重 。 并且 ， 随着市场经济的快速发展 ， 司法也暴露出许多不适应的难题 ， 如随着案件的骤然增多 ， 案件审理周期长 、 执 行难 、 司法不公甚至司法腐败等弊端不断显现 。 那么 ， 如何破解司法改革 过 程 中 出 现 的 难 题 、 顺利推进新 一轮的司法改革 ， 法学理论界的研究从未间断 。 例如 ， 在分析司法改革存 在 困 局 的 原 因 以 及 如 何 应 对 时 ，