代位权诉讼和仲裁条款的冲突

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代位权诉讼和仲裁条款的冲突

代位权制度是《合同法》所确立的债权人保全其债权的方法之一，它突破了合同相对性的原则，扩张了债权的效力，使债权人可以向债务人以外的第三人(次债务人)主张其权利，要求第三人(次债务人)

清偿债务，以保障其债权的实现。而所谓的仲裁条款是指合同的当事人在合同中约定双方出现纠纷时，将纠纷提交仲裁委员会进行仲裁，或者在纠纷出现后，双方达成的就其纠纷提交仲裁委员会进行仲裁的协议。分别称为事前的仲裁条款和事后达成的仲裁协议(为讨论方便，姑且将这两种情况，均统称为仲裁条款)。有效的仲裁条款是当事人在纠纷解决机制中意思自治的反映，它排除了法院的管辖权。然而，当债权人与债务人、债务人与次债务人之间存在有效的仲裁条款的情况下，债权人是否可以直接对次债务人行使代位权?也就是说，当债权人行使代位权时，次债务人能否以其与债务人之间存在有效的仲裁条款，因而其与债务人之间的纠纷，法院不具有管辖权来进行抗辩呢?换言之，若代位权诉讼遭遇到仲裁条款的挑战时，代位权诉讼能否击破仲裁条款?

一、案例

某大型煤能源火力发电站的建设方将发电站的建设整体发包给

总承包人A集团公司，总承包人A集团公司经建设方同意，将部分建设工程发包给一级承包人B公司，B公司也经建设方和总承包人A集团公司的同意，将其承包的部分建设工程发包给二级承包人C公司。后C公司违发将其承揽的部分建设工程发包给三级承包人D公司。

D公司主要是进行火力发电站中锅炉的建设和安置。锅炉的建设需要大量的铜板，于是，D公司从铜板供应商E处购买了千万元的铜板，前期预付了10%的购铜款，并约定了其余款项的付款时间。由于火力发电站的建设方依形象进度及时给付了总承包人A集团公司的

工程款，但总承包人A集团公司将此款挪用，导致D公司无法兑现与供应商E的承诺。供应商E忍无可忍，一纸诉状将D公司告上了法庭，并启动了诉前财产保全程序。法院将在火力发电站建设施工现场库存的D公司未用的铜板查封，同时，也将D公司的银行帐户查封。D公司别无良策，只好多方筹措，付清了供应商E的购铜款。供应商E撤回了起诉，但D公司却承担了购铜款的利息、诉讼费用和财产保全的费用。

D公司所承接的建设工程施工合同，是C公司违法分包给D公司

的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，以下简称《施工合同解释》)第四条之规定，D公司与C公司签订建设工程施工合同的行为系无效的民事行为。但在该建设工程施工合同中订有仲裁条款。合同法规定，合同无效，但独立存在的有关解决争议方法的条款仍然有效。因此，D公司与C公司在建设工程施工合同中约定的仲裁条款对双方依然具有约束力。当然，该仲裁条款本身也必须是有效的，即必须是符合仲裁法第三章和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2017〕7号，以下简称《仲裁法解释》)关于仲裁条款效力的规定。同样的情况，在C公司与B公司、B公司与A 集团公司签订的建设工程施工合同中也约定了仲裁条款。针对这种状况，D公司最有利的选择是直接向总承包人A集团公司主张权利，而C公司与B公司在总承包人A集团公司未付工程款的情况下，也很难支付D公司已完工程的款项及损失。但是，D公司想通过代位权诉讼的途径向总承包人A集团公司主张权利，应当考虑的一个问题是，有效的仲裁条款能否阻却D公司的代位权诉讼主张?

二、代位权的性质与仲裁的特点

代位权依通说，是一种债权请求权，而按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号，以下简称《合同法解释(一)》)中的规定，还必须是具有金钱

给付内容的债权。代位权的性质是一种形成权，即依债权人单方的意思表示变更或消灭的权利。代位权规定在合同法第七十三条中，按实体法与程序法的分类，代位权属实体法当无疑问。虽然，《合同法解释(一)》中，对债权人如何行使代位权诉讼的程序问题也作了一些规定，如代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖等，但这也仅是对代位权诉讼程序问题的明确，并不表明代位权是一种程序权利。

这里所说的代位权，专指合同法上的代位权，与保险法上的代位权并非同一概念。保险法也规定了代位权。保险法上的代位权仅指在财产保险合同中，保险人对被保险人理赔后，就获得了被保险人向承担赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。合同法上的代位权与保险法上的代位权的共同点是：以自己的名义向第三人主张权利，保险人、债权人与第三人均无直接的债权债务关系。保险法上的代位权亦为债权请求权，但有一点不同的是保险法上的代位权还存在物上代位权的概念，而合同法上的代位权仅仅限于债权请求权。

保险法上的代位权实质是一种债权转让，当然，此种债权转让并不要求必须按合同法有关债权转让的规定，保险人在通知了负赔偿责任的第三人后才能生效，而是保险人在理赔后，保险法就赋予了保险人这种代位权。但合同法上的代位权并非是一种债权转让，如果合同法上的代位权即是债权转让，债权人可以按债权转让的法律制度来解决纠纷，那么合同法上的代位权就没有存在的理由。正是由于债务人

既不积极行使其对次债务人的到期债权，又不向债权人转让其对次债务人的到期债权的不作为的行为，损害了债权人的利益。因此，合同法规定了债权人的代位权，使债权人有了更多维护自己权益的救济手段。

在债权转让的法律制度中，仲裁制度可以充分发展其作用。根据《仲裁法解释》第九条之规定，债权全部或部分转让的，仲裁条款对受让人有效。但三种情况除外，即当事人另有约定、在受让债权时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的。《仲裁法解释》其实扩大了仲裁条款的效力，体现了充分尊重当事人意志的司法思想。同时，物权法第三十二条也规定了，物权受到侵害的，权利人可以通过仲裁的途径解决。显然，这种情况下，权利人与侵害人只能事后就纠纷的解决达成仲裁协议，不可能存在事前的仲裁协议。因为物权的义务主体是权利人以外不特定的人，只有侵害物权的事实发生后，侵害人才是确定的。

仲裁实行的是“一裁终局”制，当事人有选择已方仲裁员的权利及仲裁注重调解的特点等，对于当事人息纷止诉具有很大的作用。尽管如此，从根本上说，仲裁法仍属纠纷解决机制中程序方面的规定，仲裁庭在审理仲裁案件时，必须按照实体法及证据法的相关规定进行审理。如果当事人申请并符合法定条件，法院就可以对仲裁裁决进行实体和程序方面的审查，并通过撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决