建设工程施工合同中的违约责任分析 ___ 上海中筑律师事务所

建设工程施工合同中的违约责任分析

一、施工合同的内涵界定及其违约责任特点
1、施工合同的内涵界定

建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务关系的协谇。本文所指的施工合同是有效的施工总承包合同，不涉及缔约过失合同、无效合同或可撤销合同；也不涉及承包人之间的施工分包合同和施工劳务合同。
施工合同的违约责任是指签订施工合同当事人因违反合同义务应承担的责任。建设工程合同文本（GF—1999—0201）规定了承包双方的建约情况。
2、施工合同违约责任的特点：
（1)相对性：只能在承包人之间发生，合同关系以外的第三人不负违约责任；
（2)补偿性：一般有支会违约金与违约赔偿金两种，在特定情况下也不排除处罚性；
（3)约定性：当事人不可以在合同中约定违约责任方式，但这促约定应在法律许可的范围内。
二、施工合同违约责任的归责原则

施工合同违约责任的归责原则遵守严格责任原则。如《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。只要发包人致使工程中途停建、缓建，都视为违约，而不考虑违约方的故意或过失。
三、施工合同违约行为及其违约责任
1、施工合同违约行为一般有以下几种形态：
（1)预期违约。它可分为两种具体类型：

（2)预期拒绝履行，《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定。如施工合同履行中，发包人以种种借口不支付将到期的工程进度款，则属于预期拒绝履行。
（3)预期不能履行，如承包人施工实际进度落后于计划进度且没有有效的赶工措施等情形。

（4)迟延履行。指在合同履行期限届满而未履行债务。如工程竣工后，发包人不按约定进工程结算或拖欠工程款；承包人拖延了竣工工期。

（5)不适当履行。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行典型的例子是承包人偷工减料，造成工程质量有问题。加害给付如商品房交付后漏水危及下楼入住人的正常使用等。
2、发包人的主

要义务及相应的违约责任

（1)发包人应按合同约定向承包人提供工程开工和施工的基本条件，保障施工的正常进行，否则构成违约。承包人除顺延工期外，还可以要求发包人赔偿停工、窝工等损失。

（2)发包人应当按合同约定的时间，负责组织工程竣工验收。未经验收的工程不得交付使用。若发包人擅自使用，笔者认为除在合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量，责任应归由承包方担外；非主体工程出现在质量问题，责任应归由发包方承担。

（3)按合同约定支付工程款是发包人的主要义务。《合同法》第286条规定，建设工程建成后，发包人未按约定在合理期限内支付价款。除按照建设工程的性质不宜折价、折卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3、承包人的主要议务和相应违约责任

（1)按照约定的工程质量、期限交付工程是承包人的基本义务。当因施工人的原因致使建设工程质量交付期限不符合约定时，根据《合同法》第281条的规定：在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者反工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任

（2)隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。若未通知发包人检查，发包人可以责令承包人剥离覆盖物重新检查，其发生的费用和延误的工期均由承包人承担。

（3)承包人对自己交的建设工程质量负责。《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使在建设工程的合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责。”
四、施工合同的不可抗力、免责事由和情势变更
1、不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根椐不可抗力的影响程度，除在法律另有规定外，应该部分或全部免除有关当事人的责任
对于不可抗力免责，还有一些必要条件，如债务人须及时通知债权人，并在力所能及的条件下积极采取措施，尽力减少损失，还须将有关证实事件的有效证明提交债权人，否则将不能免责。
施工中因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按下列方法分别承担；

（1)工程本身的损害：因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失；运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害；不可抗力事件导致工程所需清理、修理费用；停工期间，承包人应工程师要求留在施工现场必要的管理人员及保卫人员的费用等，均由发包人承担。
（2)发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用。
（3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担。
（4)延误的工期相应顺延。
2、免责事由

免责事由是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。施工合同除上述不可抗力有免责规定外还有如下具体免责事由内容：
（1)债权人过错

债权人的过错致使债务人不能履行合同，债务人不负相应的违约责任。如发包人未按约定支付工程款而导致工程期的，承包人不承担工程延期的责任。
（2)《合同法》第119条规定免责事由
未违约一方采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责
（3)约定免责事由

在施工合同履行中，经常遇到因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原料涨价等原因而影响施工合同履行的现象，这些干扰因素不属于不可抗力。但这些情况确实经常严得地阻碍合同的履行，承包人在订立合同时可以将这些情况采取明示的方式来特别约定免责，以确立此种约定的法律效力。

在约定免责条款时应注意无效的免责条款发生。《合同法》第53条从反面对免责条款作了无效免责的规定，如免除提供条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
3.情事变更

我国未将情事变更原则记入《合同法》中，但笔者认为情事变更原则尤其适合施工合同，如市政维修采取临时停水停电，当地政府突然举行重大政务活动而管制等情事，承包人都将不得不暂停施工，由此造成的工期顺延，根据情事变更原则均可以向发包人提出变更工期的要求。

实际上情事变更与不可抗力紧密相关。情事变更指合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行过于艰难或昂贵，如果一方坚持依约履行便将使得当事人之间的利益严重失衡或目的无法实现。情事变更原则的适用，使当事人籍此而获得变更或解除合同的权利，以均衡当事

人的利益，符合公平合理、诚实信用的原则。
情事变更原则与显失公平是有区别的。显失公平是合同签订时双方利益严重失衡，情事变更在合同签订时权利议务是对等的，失衡发生于合同履行中。显失公平为一方当事人主观上有“恶意”，后果是合同可撤销；情事变更中的当事人均无过错，是外力所致，其后果是变更或解除合同。
情事变更原则适用的两种途径：
（1)重新协商

既然情事变更使双方利益和风险外于不合理分配状态，那么双方通过重新谈判的途径，使双方权利义务经修正后趋于均衡。但在重新达成协议或合同解除前，发生方不应该停止履行，以防权利滥用。
（2)请求法院或仲裁机构变更或者解除合同

此项权利并非法定变更解除权，而可以由不利影响的当事人以拆讼或仲裁方式提起，且债务人一般不应主张情事变更原则，合同是否变更或解除由法院或仲裁机构决定。
五、施工合同违约责任的承担方式
1、施工合同违约责任承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。笔者根据建设工程施工的特点，对施工合同违约责任承担方式提出以下几点看法：

（1)继续履行与采取补救措施是合同当事人义务的延续，都是违反合同后的处理措施，不具有违约责任的作用，不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是包含与被包含的关系，不能并列使用。由于建筑物为特殊产品，决定了债务人不论是否违约都必须继续履行或采取补救措施，已达到债权人所投资建设的目的。

（2)支付价款或者酬金是施工合同发包人的义务，无论合同承包人是否违约，都应当履行其支付价款或酬金的义务，根本不是违约责任，也不属于承担违约责任的方式。特别是现行中央政府强调农民工工资不得拖欠的形势下，发包人更应该按时支付工程款。

（3)施工合同违约责任的承担方式只能是赔偿损失，包括继续履行与采取补救措施时可能造成超额价款或者超额酬金以及由此滋生的利息。
2、几种违约责任赔偿数额的界定
（1)违约金界定：

合同法中规定违约金的数额应与履行债务造成的损失大致相当；在既约定违约金又约定定金时，相对

人可以选择一宗行使等等。但笔者认为应该允许当事人对违约金享有较大幅度的自愿设定和随意处分。以使违约金制度与市场环境变化相适应，促进诚信社会的建立，体现“意思自治”原则
（2)损失赔偿额中可得利益的赔偿界定：

《合同法》规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的违反合同可能造成的损失。这里关键是如何界定可得利益损害赔偿的范围。我认为可以通过赔偿使受害人处于合同已被适当履行的状态为合理标准。即首先确定合同正常履行时应该获得的利益；其次确定因违约后还能获得的利益；二者之差即为非违约方所遭受的直接损失和可得利益损失。现实中对违约责任的赔偿标准都比较笼统或含糊不清，随意扩大可得利益，且约定的条款不具有可操作性。
（3)延迟支付的利息界定：

《合同法》未对延迟支付的利息作出规定，这是一个缺失。笔者认为发生延迟支付后，债权人有权要求债务人支付该笔债务到期时起至支付进止的利息，利率应超过付款地银行最高短期贷款利率；迟延履行给债权人造成更大的损害时，债权人有权请求额外损害赔偿。如果延迟是不可抗力造成的，利息仍应支付。这样有利于现行清欠工作的进一步推进。