其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何正确认定

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何正确认定

[裁判要旨]

案例1

1997年5月9日，陈某在重庆市江北区成立重庆星运汽车有限责任公司（以下简称星运公司），经营范围为销售汽车、摩托车及配件、普通货运业务。陈某为该公司的法定代表人。1997年5月9日，陈某在重庆市长寿县设立星运汽车有限责任公司第一分公司（以下简称第一分公司），经营班车客运、包车客运、出租客运（道路运输业经营许可证上载明其经营范围）。为牟取暴利，陈某在长寿县以每辆7.5万元的价格购买四辆旧奥拓出租车，将旧车报废，又以每辆5.98万元的价格购得四辆新奥拓车，把旧出租车手续过户到四辆新买的奥拓车上，然后将本该在长寿县经营的这四辆出租车违规在重庆市以每辆19至20万元的价格发包给他人，许诺可在重庆市营运。陈某从中非法获利48.2万元。

1998年1月至1999年9月，陈某对外谎称有正从长寿县过户或者有营运证的出租车发包，与前来星运公司要求承租出租车的18名承租人签订合同。承租人交定金买好车辆后，陈某所在的星运公司办理上户手续、准驾证、行驶证、安装好计价器，擅自喷绘出租车标志，安装出租车灯，并由陈某指使公司职员谢某到长寿县出租车管理办公室通过非正常手段办了18个治安许可证。以此方法，陈某发包给凌某等人18辆奥拓车，让承租方以无营运证的代步车在重庆市区非法营运，从中非法获利199万元。为逃避检查，陈某安排谢某等人为承租户通风报信，并承诺由星运公司承担承租户由于检查而暂停营运期间的经济损失。当承租户索要营运证时，陈某派谢某等人到重庆市交通局公路运输处通过非正当手段开出营运代理证欺骗承租户，并指使谢某私刻两枚渝北区运管处的印章，伪造8个营运证欺骗承租户。案发后，陈某指使彭某烧毁了8个伪造的营运证。

检察机关以非法经营罪对陈某提起公诉（未起诉星运公司）。法院审理认定，1997年陈某发包的4辆车，由于办理了营运证，在长寿县具有营运资格，其将本该在长寿县经营的出租车跨区域发包到重庆市区经营，其行为仅违反建设部和公安部颁发的《城市出租车管理办法》（属于行政规章）第26条的规定，故不以犯罪论处。陈某作为星运公司的法定代表人，在该公司1998年发包无营运证的18辆车的经营活动中，违反了《中华人民共和国公司法》的规定，超出

经营范围，以无营运证的代步车冒充出租车进行经营，严重扰乱市场秩序，非法获利199万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。遂判处陈某有期徒刑2年，并处罚金200万元。陈某在法定期间未上诉，该判决发生法律效力。

案例2

被告人邵某于1998年7月至12月间，作为北京大地英豪文化传播有限公司的业务人员，以该公司的名义，采用买卖书号的手段，非法出版了国防大学出版社的《许世友兵团征战记》等10种图书共10万册，该10万册图书总码洋为261万元。2000年1月公安部门接到举报，以涉嫌职务侵占罪将邵某拘留，后被告人交付了上述事实。

一审法院认为，被告人邵某作为北京大地英豪文化传播有限公司的业务人员，违反国家规定，购买书号，非法经营出版物，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。被告人邵某以单位名义，为单位利益实施犯罪，且违法所得归单位所有，属于单位犯罪，应承担直接责任人员的刑事责任。邵某因涉嫌职务犯罪侵占被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的非法经营的犯罪事实，应以自首论，依法对其减轻处罚。故判决：（1）被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处没收财产5万元。（2）扣押在案的出版社为国防大学出版社的图书共计10册，予以没收；扣押在案的手机一部予以变卖，变价款连同扣押在案的3000元并入没收项执行；扣押在案的帐本16本，印章17枚、小儿书23本、书2本、钢印2个、邵某名章1个、企业法人营业执照1本、图书清单1捆发还被告人。同级检察院抗诉提出：一审判决认定被告人邵某自首并减轻处罚无事实根据，适用法律错误，导致重罪轻判，邵某的行为不构成自首。二审法院经审查查实，公安机关是在向国防大学出版社、河北省廊坊市人民印刷厂调查取证，掌握了邵某非法经营的犯罪事实后，经讯问邵某，其才供述了非法经营的犯罪事实，故邵某的行为不符合自首的构成要件，原审判认定其自首有误，应予纠正。另外，邵某在看守所羁押期间，揭发同监号的犯人抢劫的犯罪事实，经查证属实，应当认定为有立功表现。据此，判决如下：（1）撤销原审刑事判决。（2）被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，罚金5万元（罚金于本判决生效后3个月内缴纳）。（3）扣押在案的出版社为国防大学出版社的图书共计10册，予以没收；扣押在案的手机一部予以变卖，变卖价款连

同扣押在案的3000元并入没收项执行；扣押在案的帐本16本，印章17枚、小儿书23本、书2本、钢印2个、邵某名章1个、企业法人营业执照1本、图书清单1捆发还被告人。

案例3

被告人王某在北京益利纯化学试剂有限责任公司担任法定代表人期间，与中国人福新技术开发中心进出口三部的经理、副经理王某某、石某（均已被判刑）合谋后，于1997年11月至1998年5月间，由王某从中国国际企业合作公司、中国泛华经济发展有限公司北京分公司等非法用汇客户处，以高于国家外汇牌价的价格，收集购买外汇的人民币1.9亿余元，并通过北京益利纯化学试剂有限责任公司和北京市海淀区科苑电脑经营部在银行设立的帐户，将上述人民币转入中国人福新技术开发中心进出口三部设在中国光大银行、中国民生银行、上海浦东发展银行北京分行的帐户内，嗣后王某某、石某等人使用虚假手续，按国家牌价从上述三家银行非法骗购外汇2300余万美元，并依照王某提供的非法用汇人的境外帐号以及汇款金额，将所骗外汇通过银行直接电汇至美国、香港等地，被告人王某及王某某、石某等人分别从中获取暴利，被告人王某从北京益利纯化学试剂有限责任公司帐户内将大部分赃款提出，余款仍留在该帐户内；王某被抓获后，公安机关缴获其本人的中国银行、招商银行、工商银行、交通银行的信用卡、存折共7个，缴获其移动电话2部、电脑1台、无线寻呼机1台，拍卖款人民币1860元，且扣缴王某在证券公司购买的股票16000股（市值人民币30余万元）及其在该帐户的资金余额人民币61216.41元，冻结北京益利纯化学试剂有限责任公司帐户内的资金共计人民币27719.69元。

一审人民法院认为，被告人王某为牟取非法利益，违反国家法律以及外汇管理规定，伙同他人使用虚假手段，骗购国家外汇并予以倒卖，严重地破坏了国家的金融和外汇管理市场秩序，造成国家外汇大量流失，给国家造成重大经济损失，其行为触犯了刑律，已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法严惩。故判决如下：（1）被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑13年，并处没收其个人全部财产。（2）在案之被告人王某的犯罪所得，予以没收。被告人王某以判决认定其涉案犯罪金额与实际情况不符，量刑过重为由提出上诉。二审认为，一