论我国“民商合一”立法体系的构造(一)

论我国“民商合一”立法体系的构造(一)

目录

论文摘要 (1)

一、国际上采用民商合一的趋势 (2)

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定 (2)

（二）国家职能和角色的转变 (3)

二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题 (4)

（一）我国民商合一立法现状 (4)

（二）我国民商合一存在的主要问题 (5)

三、我国民商合一体系的未来构造 (6)

（一）民商合一的含义 (6)

（二）民商合一体系中商法的地位 (6)

（三）未来民法典中商法规则的设计 (7)

参考文献 (10)

论文摘要

目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。

关键词:民商合一；民法典；商法编；立法体系

自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。

一、民商合一的国际趋势

商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生了动摇，主要表现在以下几个方面：

（一）“商人”与“商行为”的概念难以确定

商法学派按照传统分类将商法的主要内容分成商行为法和商主体法的分类方式已经不能适应现代社会市场经济发展的需求。现代市场经济发展的结果，导致了人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为了工业生产者，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。而商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得的经商的特权，现已普及于社会的各个方面，为全社会的人所享有。商行为的泛化也使商事行为与其他民事行为难以区分。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得力不从心。

即使在民商分立的国家，也难以明确划分民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性。因民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。可见，传统商法立法的理论基础已与现代经济的发展不相适应○1。

（二）国家职能和角色的转变

现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控，管理和参与，缺乏系统理论和统一性的商法难以胜任这样种需要，这是现代商法渐次式微的根本所在。

无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践,很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的,典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体,统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一,并不是基于一时的理论冲动。

○1杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》，2003年第2期。

二、我国民商合一的立法现状及存在的主要问题

（一）立法现状

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。

对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

（二）存在问题

自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的（这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视）。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分①；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。②商事代理制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。③商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

○1邹海林：《我国商法发展过程中的几个问题》，2005年11月。